Estude e revise Direito: Direito Penal II - Aula 08

Dosimetria da pena

"É verdade que o legislador abre um grande crédito aos juízes na hora de realizar o cálculo da pena, ampliando sua atividade discricionária. Contudo, como discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, nosso Código Penal estabelece critérios a serem observados para a fixação da pena" (Bitencourt, 2009, pág. 636).

Toda norma penal incriminadora possuiu um preceito primário e um secundário, no preceito secundário está previsto uma margem mínima e máxima da pena, como exemplo o crime de furto no qual a pena pode variar de 1 a 4 anos e multa.

Furto - CP, Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

"O tipo penal, além dos seus elementos essenciais, sem os quais a figura típica não se completa, pode ser integrado por outras circunstâncias acidentais que, embora não alterem a sua constituição ou existência, influem na dosagem final da pena" (Bitencourt, 2009, pág. 625).

Quando o juiz vai aplicar uma pena ele segue critérios de aplicação que estão previstos no próprio Código Penal. É o chamado critério trifásico de Nelson Hungria (déc. de 50), ou seja, o juiz para chegar a pena final vai passar por três fases, antes o critério era bifásico. Existe o artigo que se reporta ao critério trifásico, é o 68 do CP, para chegar ao cálculo final da pena o juiz seguirá a ordem disposta nele.

1ª fase: Fixação da pena-base

O juiz primeiramente irá fixar a pena base de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59, que são a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima. Nesta fase o juiz não pode aumentar a pena além do máximo ou diminuí-la abaixo do mínimo previsto para cada tipo penal. Essa primeira análise é discricionária e será baseada no mínimo e máximo disposto na pena de acordo com o crime.

As circunstâncias "devem ser analisadas individualmente, sendo insuficiente considerações genéricas e superficiais, ou mesmo conclusões sem embasamento legal"; uma decisão sem fundamento ou sem análise das circunstâncias pode gerar "nulidade absoluta da decisão judicial". (Bitencourt, 2009, pág. 637).

CP, Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima

[C A Cs P M Ci Cc Cv]

"Os elementos constantes no art. 59 são denominados circunstâncias judiciais, porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los concretamente" (Bitencourt, 2009, pág. 626).

Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2ª fase: Fixação da pena-provisória

     O juiz irá analisar as atenuantes, que estão no artigo 65 e 66, CP e também analisará as agravantes que estão nos artigos 61 e 62 do CP. "O Código Penal não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz..." (Bitencourt pág. 634).

     Nesta segunda fase o juiz ainda não pode aumentar a pena além do máximo, nem diminuir aquém do mínima previsto para cada tipo penal. Continua sendo um critério discricionário, pois não há previsão de quanto o juiz possa aumentar ou diminuir.

     As atenuantes e agravantes estão exclusivamente dispostas na parte geral do Código Penal e "nenhuma circunstância atenuante pode deixar de ser valorada, ainda que não seja invocada pela defesa, bastando que se encontre provada nos autos" (Bitencourt, pág. 638).

CP, Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoas - CP, Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

CP, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

CP, Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei

3ª fase: Fixação da pena-definitiva

     As causas de aumento e diminuição da pena estão espalhadas por todo o Código Penal, "estão determinadas em quantidades fixas (ex.: metade, dobro, triplo, um terço) ou variáveis (ex.: um a dois terços)" (Bitencourt, 2009, pág. 635).

     Nesta fase o juiz pode aumentar além do máximo e diminuir abaixo do mínimo. Não é discricionário, o juiz limita-se ao disposto no CP. "Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuição". (Bitencourt, 2009, pág. 641), mas no caso de concurso de causa de aumento e diminuição previstas na Parte Especial do CP "o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". (§ú., Art. 68).

     Exemplo, o art. 14, §ú. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa... diminuída de 1 a 2/3 (causa de diminuição); art. 121, §1º - agente comete o crime impelido... diminui-se a pena de 1/6 a 1/3 (causa de diminuição); art. 121, §4 - aumento de 1/3.

     Está previsto no art. 68 as três fases para aplicação da pena, da seguinte forma: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (1ª fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (3ª fase).

     Na análise das circunstância judiciais da primeira fase o advogado deve mostrar ao juiz quais circunstâncias judiciais são favoráveis ao acusado, por meio de perguntas feitas às testemunhas.

     A culpabilidade é a que se dá em virtude da reprovação da conduta, não confundir com aquela culpa relacionada à negligência, imperícia e imprudência. Quanto mais reprovável maior a culpabilidade, é o juízo de reprovação que se faz sobre a conduta do agente. Exemplo: é mais culpável matar o próprio filho ou matar o estuprador da filha?

     " ... impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta" (Bitencourt, 2009, pág. 267).

     Antecedentes é diferente de reincidência. A primeira diferença é que os antecedentes serão analisados na primeira fase e a reincidência, na segunda fase. Reincidência é quando o sujeito pratica um novo crime, já tendo sido condenado, com trânsito em julgado, por um crime anterior. Para esse novo crime o juiz vai considerar a reincidência. Continuará reincidente por 5 anos após ter término do cumprimento da pena. É o prazo da reincidência. Após esses 5 anos o réu não é mais reincidente, embora continue com antecedentes. Assim, antecedentes são as condenações que não geram reincidências.

     Súmula 444: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base". Pois seria injusto o indivíduo respondendo por um crime de furto (por exemplo), depois cometer roubo e o juiz aplicar pena mais grave por uma sentença de furto que sequer existe para o acusado, já que ainda está sendo processado e pode até ser inocentado.

     "Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes" (Bitencourt, 2009, pág. 628).

A conduta social é o modo como o réu se comporta perante a sociedade a família, a vizinhança, no trabalho. Em um tribunal do júri, por exemplo, serve para diminuir a pena ou gerar dúvidas nos jurados quando se leva uma testemunha que trace boa conduta do acusado.

A personalidade é aferição do senso moral do réu, do grau de sensibilidade dele perante a conduta. Quanto mais insensível, mais fria a personalidade. "Deve ser entendido como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo (...) deve-se verificar a sua boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu" (Bitencourt, 2009, pág. 629).

O motivo determinante é tudo aquilo que leva o indivíduo a cometer o ato. Pode ser fútil, torpe, egoístico, de relevante valor social, de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem, de crença ou função religiosa...

"...embora não justifiquem o crime, podem alterar profundamente a sua reprovabilidade, tanto que, em algumas hipóteses, qualificam (ex.: Art. 121, §2º, II) ou privilegiam (art. 121, §1º) a conduta criminosa" (Bitencourt, 2009, pág. 634).

A circunstância do crime é tudo que circundou o delito, o local onde ocorreu, se foi em uma mata que impossibilitasse pedido de socorro, se a vítima confiava no réu, sequestrar e ficar ameaçando, etc. O que é mais grave? sequestrar durante um mês ou durante um ano? quanto mais demorado prolongado o crime, pior.

" ... defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outros semelhantes" (Bitencourt, 2009, pág. 630).

A consequência do crime é o efeito que vai gerar na vida da vítima ou na da própria família, como por exemplo o furto de um tablet para alguém que só utilize para jogar traz menos consequências para a vítima do que se o furto fosse com um arquiteto que guarda todos os projetos no aparelho. Ou no caso de morte da vítima, a consequência de ter deixado filho desamparado é grave.

"Importa analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada, ou o maior ou menor alarma social provocado" (Bitencourt, 2009, pág. 630)

O comportamento da vítima foi inserido pela vitimologia como causa do crime. Existem vítimas que são provocadoras e isso pode diminuir a pena. "A verdade é que o comportamento da vítima pode contribuir para fazer surgir no delinquente o impulso delitivo, podendo, inclusive, falar-se em "vítima totalmente inocente, a vítima menos culpada que o criminoso, a vítima tão culpada quanto o criminoso e a vítima totalmente culpada, como as divide Manzanera" (Bitencourt, 2009, pág. 631)".

A Reforma Penal de 1984 acrescentou a "conduta social" e o "comportamento da vítima"(...) além de substituir a "intensidade do dolo e o grau de culpa" pela culpabilidade do agente. (Bitencourt, 2009, pág. 626).