Estude e revise Direito: Direito Constitucional II - Lição 06 - Direitos e garantias fundamentais, parte 5

Sigilo das comunicações telefônicas (Art. 5º, XII)

     Para proteger das invasividades desnecessárias, o constituinte tutelou nossa vida com os sigilos, um deles é o sigilo das comunicações telefônicas.

     "A comunicação telefônica é a transmissão, emissão, receptação e descodificação de sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza, veiculados pelo telefone estático ou móvel (celular) (BULLOS, 2012, pág. 595).

     O constituinte preocupado com a proteção da intimidade dos cidadãos, protegeu o conteúdo das conversas, mas como os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, é possível haver a quebra desse sigilo por meio de autorização judicial nas hipóteses de investigação criminal e instrução processual penal.

Lei 9.296/96, Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

A lei 9.296/96, que veio para regulamentar o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal, trouxe parâmetros para autorizar a quebra do sigilo, o qual só pode ser autorizado se existirem indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, se a prova não puder ser obtida por outros meios disponíveis ou se o fato investigado puder ser punido com reclusão.

Em seu livro, Uadi comenta sobre a diferença entre interceptação e escuta telefônica, na interceptação os comunicadores não tem conhecimento de que a conversa deles está sendo captada; e na escuta, um dos comunicadores sabe que a conversa está sendo captada. Elas não devem ser confundidas. (BULOS, 2012, pág. 596).

E por fim, a realização da interceptação telefônica sem a autorização judicial constitui crime, as provas obtidas dessa maneira serão consideradas ilícitas, desentranhado-as do processo.

CF, Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal

Liberdade de profissão (Art. 5º, XIII)

A Constituição Federal assegura a liberdade nos termos que a lei estabelecer. Entrou em debate o questionamento do exame de ordem. Sabemos que as normas tem eficácia diferentes, lei que limitou trouxe a exigência do exame de ordem, trata-se de norma de eficácia contida. Outro tema questionado foi a questão do diploma para exercer o jornalismo e a comunicação social, os defensores da inexigibilidade da exigência de diploma falavam que essa exigência era do tempo da ditadura. Mas aí a PEC 33/2009, e agora já está sedimento que o exercício da profissão de jornalista tem que ter diploma. Tem o art. CF, 220-A, o exercício da profissão de jornalista volto a ter exigência do diploma.

CF, Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Liberdade de informação ( Art. 5º, XIV e XXXIII)

     "Na Carta de 1988, a liberdade de informação abarca: o acesso à informação, resguardando-se o sigilo da fonte, quando imprescindível ao exercício profissional; e o direito de receber informações dos órgãos públicos (BULOS, 2012, pág. 621)".

      É a liberdade de informação um direito de informar e de ser informado junto às repartições públicas, e de ser informado com certidões a cerca de situações próprias do sujeito. O sigilo da fonte faz-se necessário devido ao direito à privacidade, mas isso não outorga o abuso de notícias.

      Existe caos em que a informação, por ser imprescindível à segurança do Estado, ela não possa ser dada, relativizando o direito de receber informações.

CF, Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
CF, Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Um tema interessante, sobre os exames psicotécnicos que tem caráter sigiloso, esse exame tem carga subjetiva baseado na psicologia. STF entendeu que exame psicotécnico não tem caráter sigiloso, viola a liberdade de informação.

Liberdade de locomoção (Art. 5º, XV e LXI)

É garantida a liberdade de locomoção em tempos de paz, sabemos perfeitamente que esse direito de ir e vir não é absoluto, tem situações de anormalidade que permitem restrição a esse direito, o Estado de sitio (obrigação de permanecer em determinada localidade) ou de defesa (que teria possível restrição) são um exemplo. A Constituição Federal deu essa liberdade mais em próprio texto já traz restrições.

CF, Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
CF, Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Direito de reunião (Art. 5º, XVI)

     "Direito de reunião é o direito público subjetivo que assegura aos indivíduos a prerrogativa de se reunir em lugares abertos e fechados, sem impedimentos ou intromissões dos órgãos governamentais" (BULLOS, 2012, pág. 606).

     As reuniões devem ser realizadas pacificamente, sem armas, em local público; incluem-se as reuniões eleitorais, comícios, passeatas, desfiles, etc. Esse direito pode ser exercitado sem necessidade de autorização, apenas deve-se avisar previamente à autoridade pública federal, estadual ou municipal, para evitar agendamento de reuniões simultâneas.

     Na Constituição de 1967 constava que em alguns casos é que era necessário comunicar previamente à autoridade (Art. 150, §27), na Carta de 1946 não formulou a necessidade da comunicação prévia, mas cabia a polícia designar o local para a reunião (Art. 141, §11), também estava previsto o direito de reunião nas Constituições de 1934 e 1891.

CF, Art. 5º, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Não fugindo à regra da relativização das liberdades públicas, o direito de reunião pode ser restringido em casos de estado de defesa e de estado de sítio, expressamente previsto no texto constitucional.

CF, Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
CF, Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: IV - suspensão da liberdade de reunião;

Direito de associação (Art. 5º, XVII)

     "Direito de associação é o direito público subjetivo que permite a coligação voluntária de algumas ou várias pessoas físicas, por longo tempo, com o propósito de alcançar objetivos lícitos, sob direção unificante (BULOS, 2012, pág. 608)".

     Todos tem direito de associarem-se sem que ninguém os obrigue. E utilizar da associação da forma que achar conveniente, desde que seja para fins lícitos e vedado as de caráter paramilitar (organizações particulares de cidadãos, armados e fardados especialmente, sem contudo pertencerem às forças militares regulares*).

     As associações podem representar seus associados judicialmente, é quando litigam em nome próprio, o direito alheio, desde que tenham autorização para isso. Assim, partidos políticos, sindicatos, etc, podem representar processualmente a categoria que defendam.

     As associação para serem dissolvidas compulsoriamente só mediante decisão judicial transitada em julgado e se forem ilícitas ou praticarem atos contra a segurança pública. E, com relação à criação das associações, "elas são autônomas; podem elaborar os seus próprios atos constitutivos, sem ingerências externas (BULOS, 2012, pág. 610)".

CF, Art. 5º XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
CF, Art. 5º XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
CF, Art. 5º XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
CF, Art. 5º XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
CF, Art. 5º XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Direito de propriedade (Art. 5º, XXII, XIII, XIV)

     "O direito de propriedade é a expressão jurídica da propriedade. Revela o poder atribuído pela Constituição para o indivíduo usar, gozar e dispor da coisa (BULOS, 2012, pág 610)".

      É assegurado a propriedade e poder trabalhar nela para exercer a função social, a qual é "a destinação economicamente útil da propriedade, em nome do interesse público" (BULOS, 2012, pág. 611)".

     O Estado exerce soberania dentro do nosso patrimônio e a desapropriação é uma retomada da propriedade. O patrimônio privado assegurado pela CF pode ser mitigado pelo instituto da desapropriação, em nome de um interesse social que é maior que o particular.

     A desapropriação consiste em tirar a propriedade do particular para o domínio público; é possível realizar quando a propriedade não cumpre com a função social. Como exemplo da construção de um aeroporto no lugar da fazenda de alguém. O aeroporto é de utilidade pública.

     "Os objetivos da desapropriação: contribuir para a execução de obras e serviços públicos; implantar e organizar planos de urbanização; preservar o meio ambiente contra a poluição e a devastação e indenizar o patrimônio do proprietário (BULOS, 2012, pág. 613)".

      Pela desapropriação, será paga uma indenização prévia e justa em dinheiro, o valor da indenização é muito criticado, e é a única coisa possível de ser questionada na desapropriação. Pode ser realizada nos casos de necessidade pública (CC, 1.228, §3º); utilidade pública previsto no Decreto-Lei 3.365/41; interesse social constante na Lei 4.132/62.

      Se a propriedade não estiver cumprido a função social, o proprietário receberá o pagamento em títulos da dívida pública (CF, Art. 182, §4º, III), é a chamada desapropriação-sanção; caso a desapropriação seja para reforma agrária, a indenização será paga em títulos agrários (CF, Art. 184, caput); e se a terra atende à função social será indenizado em dinheiro.

CF, Art. 5º, XXII - é garantido o direito de propriedade;
CF, Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
CF, Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
CF, Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. §1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. §3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.§4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. §5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

      É possível que tenha a requisição dos bens pelo Estado para utilizar em situação emergencial. Trata-se da "prerrogativa constitucional das autoridades competentes usarem, em caso de iminente perigo público, a propriedade particular, indenizando-se o proprietário, posteriormente, se houver dano (BULOS, 2012, pág. 615)".

      Exemplo de um casa localizada em ponto estratégico, que o Estado pode requisitar para uso militar.

     No caso de requisição não ocorre a transferência da posse da propriedade, independe de intervenção do Poder Judiciário, "num segundo momento requer sentença judicial para fixar o quantum indenizatório (BULOS, 2012, pág. 616)".

     Distinções entre desapropriação e requisição:

Desapropriação	Requisição
Reporta-se a bens	Reporta-se a bens e a serviços
Dirige-se à aquisição da propriedade	Dirige-se ao uso da propriedade
É deflagrada em situações permanentes, que encerram necessidades comuns do cotidiano	Ocorre em momentos passageiros, diante de necessidades prementes, graves e extraordinárias
É sempre indenizável previamente, salvo hipóteses dos arts. 182, §4º, III e 184 da CF	Nem sempre é indenizável, e quando o é dá-se a posteriori

BULOS, 2012, pág. 616

Outro detalhe é o confisco, o qual significa "apreender para o fisco em consequência de crime de contravenção ou por motivo de estado de guerra; arrestar"*. É quando, por exemplo, se utiliza da terra para cultura de plantas psicotrópicas, não ocorrerá indenização.

CF, Art. 5º, XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Defesa do consumidor (Art. 5º, XXXII)

      Inspirado na Constituição espanhola e portuguesa, com codificação específica, com parâmetros para defender o consumidor que é hipossuficiente. O consumidor pode ser pessoa física ou jurídica. Subsidiariamente aplica-se o Código Civil, e as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública.

     "A vida moderna das sociedades de massas, nas quais o ter substitui, quase sempre, o ser, em que a preocupação preponderante é o lucro, a riqueza, o aumento do patrimônio, as relações consumeristas tinham de ter condigna tutela legislativa, como, aliás, obteve" (BULOS, 2012, pág. 621)".

     As normas de proteção ao consumidor são de ordem pública e de interesse social, e cabe ao Ministério Público promover a proteção de interesses difusos.

CF, Art. 5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Direito de petição e obtenção de certidões (Art. 5º, XXXIV)

       Independentemente do pagamento de taxas é garantido o direito de petição, o cidadão pode ir até uma repartição pública e solicitar ao servidor que a emita. A ofensa à esse direito pode acarretar Mandado de Segurança. Pode ser exercido por qualquer pessoa, nacional ou estrangeira.

     "Segundo José Afonso da Silva, "o direito de petição defini-se 'como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação', seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade. Há, nele, uma dimensão coletiva consistente na busca ou defesa de direitos ou interesses gerais da coletividade" (LENZA, 2009, pág. 696)".

      O direito de petição seria um pedido para tomada de providências, como por exemplo, não estar passando coleta de lixo domiciliar na sua rua, é possível peticionar para regularização do serviço.

      As restrições ocorrem quando as informações forem necessárias à segurança do Estado assim o direito de certidão não é absoluto.

CF, Art. 5º XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

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