Hermenêutica Jurídica - Lição 17 - Escolas da livre interpretação

     Foram um movimento na própria França que se opôs às Escolas do estrito legalismo, principalmente a da exegese. Pois a Escola da exegese suprime qualquer tipo de normatividade social, e limita o intérprete a algumas fontes jurídicas. A lei deixa de ser a única fonte do direito.

     Surgiu com o uma forma de investigação axiológica, com outro viés que não é o jusnaturalismo. As derivações da Escola da livre interpretação e a Escola egológica, introduziram no Direito uma visão mais aberta a investigação axiológica.

     Vamos perceber que a principal fonte da livre interpretação é a doutrina, esse foi a grande contribuição da livre interpretação para o Direito.

Escola da Livre pesquisa científica

    O primeiro sujeito vai ser François Gény (1861-1959), ele foi muito importante na época de crítica do Estado liberal, na verdade o que esse autor vai propor é basicamente o que Jhering propôs na Alemanha, mas não podemos considerar a escola dele como teleológica. Ele precisa resolver de que modo os magistrados podiam decidir indo além da fonte legal, estender os domínios da hermenêutica na França, justificar decisões judiciais que não estão completamente contidas na lei e passa a introduzir a doutrina.

     Como estender o domínio hermenêutico na França para além da lei, e justificar as decisões judiciais? ele propôs a constituição de um método cuja característica seria a diversidade das fontes na hora da interpretação. Diálogo das fontes jurídicas. Ele coloca a lei e principalmente a doutrina.

     O princípio da moralidade foi construído pela doutrina, esses princípios que vamos analisar vieram da atividade científica, seria negligenciar supor que a doutrina ou que a ciência jurídica não tenham função criativa dentro do direito.

Premissas teóricas

     Qual é o grande problema da cientificidade da escola da exegese é que ela está presa somente a lei, será que não tem outra perspectiva que poderia compor a decisão judicial? então ele critica a lei como única expressão racional, diz que a lei é oriunda da vontade do legislador e imposta pela autoridade Estatal.

     A lei é insuficiente para resolver todos os problemas sociais. Existe a incapacidade da lei antecipar todos os fatos sociais. Ficar preso a essa esfera estática acabaria retirando o dinamismo próprio da sociedade. Teria que ter diálogo com outras fontes.

     Nesse sentido na hora de estabelecer o diálogo François Gény cria uma chave mestra, uma base teórica que hoje nós utilizamos muito, que é a lei numa concepção material e lei como uma concepção formal. A Constituição em sentido formal e material, essa teoria é criação de François Gény. Em termos formais a lei claramente possui limites técnicos objetivos, na hora de resolver casos concretos, pois leva em consideração aspectos objetivos e procedimentais, ou seja, em sentido formal qual é a diferença da Constituição para as outras lei do sistema brasileiro? supremacia perante as outras e rigidez para alteração, é isso que faz ela diferente das outras. O que está por trás desses elementos formais que justifique a supremacia da constituição? aspectos materiais que só podem ser elucidados a partir de uma verificação axiológica, valorativa. Em sentido formal tem critérios objetivos e procedimentais, necessariamente a lei em sentido material requer uma investigação axiológica.

     Em termos formais Hans Kelsen propôs que a hierarquia se justifica pelo procedimento. Mas poderia dizer que em sentido material nós temos uma hierarquia axiológica que seria diferente da hierarquia formal. Existem direitos fundamentais que não estão na Constituição? sim. Em uma hierarquia axiológica é possível diferenciar da hierarquia formal. Hans Kelsen tinha receio que os critérios materiais pudessem criar subjetivismos. Por uma hierarquia formal poderia dizer que apenas na Constituição estariam os direitos fundamentais. E em termos formais o art. 225 não está no rol dos direitos fundamentais, mas possui uma ligação material, axiológica, com os direitos fundamentais, portanto é um direto fundamental em sentido material. Em sentido material a proteção do idoso e da criança e do adolescente são direitos fundamentais. 

     O intérprete tem a possibilidade de exercer uma função interpretativa mais extensa, mas não pode negligenciar a lei.

     Aplicar e interpretar o direito é vivificá-lo, a interpretação não pode ser mecânica, tem que trazer elementos de ordem axiológica que é feito pelo judiciário.

     Essa escola auxiliou o aumento da força normativa da Constituição, ela passa a estar associada a realidade concreta do povo. Antes ela tinha uma função mais política, de organização dos poderes e quem coordenava a vida era o código civil.

Processo integrativo do direito

     Como a lei mostra essa falência, não tem como prever todas as relações sociais, é preciso recorrer à outras fontes: costume, autoridade e tradição [jurisprudência dos tribunais] consagradas na doutrina e tribunais e livre investigação científica.

Princípios da livre investigação científica

- Autonomia da vontade

- Da ordem e do interesse público

- Do justo equilíbrio ou harmonização dos interesses privados opostos

     Um dos princípios criado pela doutrina foi o da proporcionalidade, Canotilho fez essa sistematização. Até a década de 80 acreditavam que o controle do judiciário sobre os atos administrativos não entravam na discricionariedade, poderia fazer nos elementos formais do ato administrativo. Essa discricionariedade era um cheque em branco, até que veio um sujeito e fez uma tese, a discricionariedade tem que ser seguida de acordo com a proporcionalidade, a administração deve buscar os meios menos onerosos para a sociedade.

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• Referência

- Aula 31/10/2013, Hermenêutica Jurídica, Prof. Ronaldo Alencar, com anotações de Régia Carvalho.

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Bons estudos!