Controle Difuso de Constitucionalidade

FLÁVIO MARTINS¹ - LFG

CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE²

O que é controle de constitucionalidade? é a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição Federal, a qual é a norma mais importante entre todas.

No Brasil esse controle é realizado normalmente pelo Poder Judiciário, umas das modalidades mais importantes é pelo controle difuso.

Controle difuso de constitucionalidade é o que qualquer juiz pode declarar uma lei inconstitucional, juiz da primeira instância e tribunais, mas atenção, para que o juiz declare tem que ser dentro de um caso concreto.

Exemplo: Sr. Flávio é preso em flagrante por tráfico de drogas, o advogado pede ao juiz a concessão de liberdade provisória. Só que a lei de drogas (11.343) veda a liberdade provisória para esse crime, o advogado pede que o juiz conceda a liberdade provisória declarando a Lei de drogas inconstitucional. E isso é possível.

Esse controle difuso surgiu na Suprema Corte América no famoso caso Marbury vs Madison. O juiz Marshal pela primeira vez em um caso concreto analisou a constitucionalidade de uma lei americana declarando-a inconstitucional. Também pode ser chamado de controle por via de exceção.

No Brasil esse controle difuso ou por via de exceção surgiu na Constituição de 1891, a primeira brasileira, cujo anteprojeto foi inspirado no Direito americano.

Quantos julgadores são necessários para tornar a lei inconstitucional? O art. 97³ da nossa Constituição afirma que os Tribunais somente podem declarar uma lei inconstitucional por maioria absoluta de todos os membros ou do órgão especial.

Exemplo: No STF existem 11 Ministros, assim para o Supremo declarar uma lei inconstitucional são necessário 6 ministros, ou seja a maioria absoluta dos membros. Esse cálculo vale para qualquer Tribunal e chama-se Cláusula de reserva de plenário.

Entendimento recente do STF que foi corporificado na súmula vinculante diz que o Tribunal não pode simplesmente deixar de aplicar uma lei através de uma Câmara ou de um órgão fracionário. Conforme a cláusula de reserva de plenário deve existir a maioria absoluta, aconteceu que uma Câmara ou Turma qualquer em vez de declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, simplesmente deixava de aplicá-la. O STF entende que o art. 97 tem que ser aplicado nessa situação. Como faz isso na prática? Por exemplo: uma apelação interposta e que será julgada no órgão fracionário (câmara ou turma), o qual não pode declarar uma lei inconstitucional, como é que ele faz? A resposta esta no CPC. Se uma câmara ou órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional deverá remeter a questão ao pleno ou órgão especial para que profira a decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei.

Outra pergunta importante é sobre quais são os efeitos do controle difuso de constitucionalidade. Via de regra o efeito é inter partes. Tem uma exceção, o Supremo Tribunal Federal chegou a proferir decisão colocando efeitos para todo o Brasil, aconteceu quando ele julgou em um habeas corpus a constitucionalidade da lei de crimes hediondos, é a chamada transcendência dos motivos determinantes.

Não obstante, não é isso que está no texto da CF. Pois lá consta que declarada a inconstitucionalidade o STF deveria remeter o processo ao Senado, nos termos do art. 52, X da CF, e o senado se assim entendesse poderia suspender no todo dou em parte a execução dessa lei. Mas o STF afirmou que houve aí ma mutação constitucional que é uma hipótese de mudança na interpretação da CF. O STF disse que essa remessa do processo (art. 52, X, CF) só STF para o Senado é apenas uma comunicação. Atualmente estamos em um novo cenário do controle de constitucionalidade.

Em resumo:

• Controle difuso é a possibilidade que qualquer juiz tem para declarar uma lei inconstitucionalidade;
• Juiz só pode declarar dentro de um caso concreto;
• Controle difuso surgiu no caso Marbury vx Madison;
• No Brasil o controle difuso surgiu na CF de 1891, Constituição de Rui Barbosa;
• Os Tribunais podem declarar a lei inconstitucional, de acordo com o art. 97 da CF, mas devem respeitar a cláusula de reserva do plenário;
• O STF pode ampliar os efeitos da decisão, chamado de transcendência dos motivos determinantes.

1http://www.professorflaviomartins.com.br/

2Transcrição da vídeo aula proferida pelo profº Flávio Martins no programa Prova Final, Publicada em 19/01/2014 e disponível nos sites <https://www.youtube.com/watch?v=1KIx8u-d9oM>, acessada em 10/09/2014.

3CF, Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Bons estudos!