Facilitação de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração do dever funcional, a prática do contrabando ou descaminho (Art. 334).
Crime
praticado por funcionário público que ajuda alguém a praticar
contrabando ou descaminho. Sem a transgressão do dever funcional, o
funcionário público será considerado partícipe do delito previsto
no art. 334 do CP. Pode o auxílio se dar de forma ativa ou
omissiva1.
O agente deve ter a consciência da prática do crime, caso não observe isso responderá como partícipe do crime de contrabando ou descaminho.
O agente deve ter a consciência da prática do crime, caso não observe isso responderá como partícipe do crime de contrabando ou descaminho.
TRF: “Penal. Facilitação de contrabando ou descaminho. Art. 318. Policial Civil. Competência. Flagrante Delito. I – As autoridades policiais civis têm o dever funcional de reprimir o ilícito penal previsto no art. 334 do CP, ainda que não seja de sua competência, quando se deparam com agentes em flagrante delito, situação em que os infratores deverão ser conduzidos a quem de direito. II – Embargos infringentes não providos” (TRF, EINACr, Processo 1998.04.01.063624-1/PR, 4ª S., Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJU 15-10-2003, p. 678)2.
Por exemplo, um funcionário que trabalha no setor de fiscalização, e de alguma forma tem um meio de ajudar alguém a atravessar a fronteira sem passar pela fiscalização.
Existe a fiscalização por amostragem. Para que haja esse crime o funcionário tem que agir dolosamente. Essa conduta dolosa não importa o motivo basta facilitar, com ou sem fins lucrativos. Assim, mesmo que a pessoa não consiga praticar o descaminho ou o contrabando, se o funcionário facilitar cometerá o crime do art. 318 e o particular responde por tentativa de contrabando ou de descaminho.
Esse
crime pode ser praticado por particular, qualquer pessoa pode ser
sujeito ativo. No contrabando ocorre a importação ou exportação
de mercadoria proibida, já no descaminho, o agente ilude, no
todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria permitida.
No contrabando a mercadoria é proibida por ser considerada criminosa no Brasil ou em outro país, ou por uma medida de segurança a mercadoria foi considerada proibida naquele momento. Tem a lei de drogas específica para tráfico assim como lei sobre o tráfico de armas.
Exemplo de mercadoria proibida: medicamento chamado dexcon [descongestionante nasal] teve sua comercialização proibida no Brasil. Outro exemplo uma chupeta em determinado país tem comercialização proibida.
O crime é consumado com a efetiva entrada ou saída da mercadoria do país. E é plenamente possível a tentativa.
Com o estatuto do desarmamento, o contrabando se enquadra no crime de tráfico internacional de arma de fogo. Quanto ao descaminho, o agente responderá pelo art. 318 do CP.
Prevaricação
No contrabando a mercadoria é proibida por ser considerada criminosa no Brasil ou em outro país, ou por uma medida de segurança a mercadoria foi considerada proibida naquele momento. Tem a lei de drogas específica para tráfico assim como lei sobre o tráfico de armas.
Exemplo de mercadoria proibida: medicamento chamado dexcon [descongestionante nasal] teve sua comercialização proibida no Brasil. Outro exemplo uma chupeta em determinado país tem comercialização proibida.
O crime é consumado com a efetiva entrada ou saída da mercadoria do país. E é plenamente possível a tentativa.
Com o estatuto do desarmamento, o contrabando se enquadra no crime de tráfico internacional de arma de fogo. Quanto ao descaminho, o agente responderá pelo art. 318 do CP.
Prevaricação
Art.
319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Pena:
detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa
Crime praticado tipicamente por funcionário público, podendo ser praticado também por sentimento pessoal, como a amizade, raiva, amor...
Exemplo: Policial presencia sua amiga Viviane batendo em Priscila, detém Viviane a qual na delegacia recebe apenas um carão ao invés de ser indiciada e instaurado investigação policial. Agiu por sentimento pessoal.
Se Marcílio, juiz, deixou de punir por indulgência ele pratica condescendência criminosa, mas se o motivo foi por amizade, será prevaricação.
A ação 'retardar', tem como sinônimo atrasar, adiar, deixar de praticar o ato no prazo, e 'deixar de praticar' é conduta com ânimo de não praticar ato, ambas são modalidades omissiva e esses atos devem ser indevidos. A terceira expressão é 'praticar' contra a lei, trata-se de conduta comissiva.
STJ: “Constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas ‘caça-níqueis’, em qualquer uma de suas espécies. 8. Cumpre ao Ministério Público e à Polícia Militar de Minas Gerais desempenharem suas funções institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofício, ao crime e à contravenção, sob pena de prevaricação, sendo lídima a ação para obstaculizar o funcionamento das máquinas ‘caça-níqueis’. 4. Recurso da empresa improvido” (STJ, RMS 15593/MG, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, j. 6-5-2003, DJ 2-6-2003, p. 184, RSTJ 168/105)3.
Consumação se dá com o retardamento, a omissão ou a prática do ato. A tentativa cabe para a modalidade comissiva. Não cabe modalidade culposa para prevaricação.
Por sentimento de nobreza deixa de ser prevaricação? Não.
Prevaricação e desobediência: STJ: “I – A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação – interna – de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). II – A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do CP). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido” (STJ, RHC 12780/MS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 27-5-2003, DJ 30-6-2003, p. 266)4.
Condescendência criminosa
Crime praticado tipicamente por funcionário público, podendo ser praticado também por sentimento pessoal, como a amizade, raiva, amor...
Exemplo: Policial presencia sua amiga Viviane batendo em Priscila, detém Viviane a qual na delegacia recebe apenas um carão ao invés de ser indiciada e instaurado investigação policial. Agiu por sentimento pessoal.
Se Marcílio, juiz, deixou de punir por indulgência ele pratica condescendência criminosa, mas se o motivo foi por amizade, será prevaricação.
A ação 'retardar', tem como sinônimo atrasar, adiar, deixar de praticar o ato no prazo, e 'deixar de praticar' é conduta com ânimo de não praticar ato, ambas são modalidades omissiva e esses atos devem ser indevidos. A terceira expressão é 'praticar' contra a lei, trata-se de conduta comissiva.
STJ: “Constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas ‘caça-níqueis’, em qualquer uma de suas espécies. 8. Cumpre ao Ministério Público e à Polícia Militar de Minas Gerais desempenharem suas funções institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofício, ao crime e à contravenção, sob pena de prevaricação, sendo lídima a ação para obstaculizar o funcionamento das máquinas ‘caça-níqueis’. 4. Recurso da empresa improvido” (STJ, RMS 15593/MG, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, j. 6-5-2003, DJ 2-6-2003, p. 184, RSTJ 168/105)3.
Consumação se dá com o retardamento, a omissão ou a prática do ato. A tentativa cabe para a modalidade comissiva. Não cabe modalidade culposa para prevaricação.
Por sentimento de nobreza deixa de ser prevaricação? Não.
Prevaricação e desobediência: STJ: “I – A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do CP). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação – interna – de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica). II – A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do CP). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido” (STJ, RHC 12780/MS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 27-5-2003, DJ 30-6-2003, p. 266)4.
Condescendência criminosa
Art.
320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando
lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da
autoridade.
Pena:
detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Indulgência é sinônimo de tolerância, assim, pune-se o funcionário público quando, por indulgência, deixar de responsabilizar subordinado, neste caso o funcionário tem competência funcional para tal ato. Quando o funcionário não tem competência para responsabilizar subordinado, será punido quando deixar de comunicar a autoridade competente. Nas duas modalidades são crimes omissivos puros.
Modalidades:
1 - Funcionário público competente para punir, não pune;
2 - Quando funcionário não tem competência para punir, mas deveria informar a quem tem competência para tomar alguma atitude; se a testemunha correr risco de morrer pode ficar calada. O estado de necessidade para justificar a falta de comunicação a autoridade competente, só pode ser alegado em caso de risco de morte.
Denúncia anônima/ apócrifa.
Não é possível a tentativa, já que é crime omissivo próprio. E não há modalidade culposa. Consuma-se com a simples omissão.
“Haverá crime de prevaricação se o agente se omitir para atender sentimento ou interesse pessoal. Se o fim for a obtenção de vantagem indevida, o crime será o de corrupção passiva5.”
Advocacia administrativa
Indulgência é sinônimo de tolerância, assim, pune-se o funcionário público quando, por indulgência, deixar de responsabilizar subordinado, neste caso o funcionário tem competência funcional para tal ato. Quando o funcionário não tem competência para responsabilizar subordinado, será punido quando deixar de comunicar a autoridade competente. Nas duas modalidades são crimes omissivos puros.
Modalidades:
1 - Funcionário público competente para punir, não pune;
2 - Quando funcionário não tem competência para punir, mas deveria informar a quem tem competência para tomar alguma atitude; se a testemunha correr risco de morrer pode ficar calada. O estado de necessidade para justificar a falta de comunicação a autoridade competente, só pode ser alegado em caso de risco de morte.
Denúncia anônima/ apócrifa.
Não é possível a tentativa, já que é crime omissivo próprio. E não há modalidade culposa. Consuma-se com a simples omissão.
“Haverá crime de prevaricação se o agente se omitir para atender sentimento ou interesse pessoal. Se o fim for a obtenção de vantagem indevida, o crime será o de corrupção passiva5.”
Advocacia administrativa
Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena:
detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Parágrafo
único. Se o interesse é ilegítimo:
Pena
– detenção, de 3 (três) meses a 1(um) ano, além da multa.
Funcionário público faz intermediação entre particular e outro funcionário público valendo-se da sua função, patrocinando (advogando, favorecendo) interesse privado, particular, alheio, pode ser legítimo ou ilegítimo. Não interessando o motivo ou a finalidade pelo qual praticou o delito.
O sujeito ativo é o funcionário público, mas é possível participação de particular por induzimento ou auxílio secundário. O sujeito passivo é o Estado.
“O patrocínio pode ser direto, sem interposta pessoa, ou indireto, quando se utiliza de terceiro. Pode ser, ainda, formal e explícito (petições, requerimentos etc.) ou dissimulado, seja acompanhando o andamento de processos, seja tomando conhecimento das decisões adotadas etc6.”
Consuma-se quando o funcionário realiza o ato pedido ou quando o intermediador pratica a intermediação? Basta a mediação, não é necessário que o funcionário público atenda ao pedido, tem que ser a intermediação apta a acontecer, assim não precisa da ocorrência do resultado pretendido, basta verificar ato inequívoco do patrocínio. Admite-se a tentativa.
Em sendo interesse ilícito, conforme o §ú a pena é majorada. “A ilegitimidade do interesse a que se refere a norma penal é relacionada àquele contrário ao direito, tratando-se, por conseguinte, de elemento normativo do tipo penal7.”
Exemplo: Danusa é juiza e Bárbara é estagiária. Nelisse é parte em um processo e pede a Bárbara para falar com Danusa para adiantar a causa. Esse crime pode ou não ter objetivo econômico, não importa o motivo que levou Bárbara a fazer isso. Nelisse é partícipe de advocacia administrativa. Mas se a juiza atendeu o pedido por amizade, responderá por prevaricação. Para ser corrupção passiva é o funcionário que tem competência para realizar o ato, no caso, Barbara.
“Distinções:
a) Advocacia administrativa e prevaricação:na advocacia administrativa, o agente público, não tendo atribuição para praticar determinado ato administrativo, influencia o servidor dotado de competência para tanto, em benefício de algum terceiro, não pertencente aos quadros da Administração;
b) advocacia administrativa e corrupção passiva: na corrupção passiva, o agente solicita ou recebe a vantagem para praticar o ato irregular ou deixá-lo de praticar, ao passo que na advocacia administrativa o funcionário defende interesses privados perante quem detém a competência para beneficiá-lo;
c) advocacia administrativa e concussão: na primeira, o agente usa de influência sobre o agente público para beneficiar oextraneus, ao passo que na concussão há emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário para obter a vantagem indevida para si ou para outrem.8”
Funcionário público faz intermediação entre particular e outro funcionário público valendo-se da sua função, patrocinando (advogando, favorecendo) interesse privado, particular, alheio, pode ser legítimo ou ilegítimo. Não interessando o motivo ou a finalidade pelo qual praticou o delito.
O sujeito ativo é o funcionário público, mas é possível participação de particular por induzimento ou auxílio secundário. O sujeito passivo é o Estado.
“O patrocínio pode ser direto, sem interposta pessoa, ou indireto, quando se utiliza de terceiro. Pode ser, ainda, formal e explícito (petições, requerimentos etc.) ou dissimulado, seja acompanhando o andamento de processos, seja tomando conhecimento das decisões adotadas etc6.”
Consuma-se quando o funcionário realiza o ato pedido ou quando o intermediador pratica a intermediação? Basta a mediação, não é necessário que o funcionário público atenda ao pedido, tem que ser a intermediação apta a acontecer, assim não precisa da ocorrência do resultado pretendido, basta verificar ato inequívoco do patrocínio. Admite-se a tentativa.
Em sendo interesse ilícito, conforme o §ú a pena é majorada. “A ilegitimidade do interesse a que se refere a norma penal é relacionada àquele contrário ao direito, tratando-se, por conseguinte, de elemento normativo do tipo penal7.”
Exemplo: Danusa é juiza e Bárbara é estagiária. Nelisse é parte em um processo e pede a Bárbara para falar com Danusa para adiantar a causa. Esse crime pode ou não ter objetivo econômico, não importa o motivo que levou Bárbara a fazer isso. Nelisse é partícipe de advocacia administrativa. Mas se a juiza atendeu o pedido por amizade, responderá por prevaricação. Para ser corrupção passiva é o funcionário que tem competência para realizar o ato, no caso, Barbara.
“Distinções:
a) Advocacia administrativa e prevaricação:na advocacia administrativa, o agente público, não tendo atribuição para praticar determinado ato administrativo, influencia o servidor dotado de competência para tanto, em benefício de algum terceiro, não pertencente aos quadros da Administração;
b) advocacia administrativa e corrupção passiva: na corrupção passiva, o agente solicita ou recebe a vantagem para praticar o ato irregular ou deixá-lo de praticar, ao passo que na advocacia administrativa o funcionário defende interesses privados perante quem detém a competência para beneficiá-lo;
c) advocacia administrativa e concussão: na primeira, o agente usa de influência sobre o agente público para beneficiar oextraneus, ao passo que na concussão há emprego de violência ou grave ameaça por parte do funcionário para obter a vantagem indevida para si ou para outrem.8”
__________________________________________________
- Referência
- BITENCOURT, Cezar
Roberto. Código penal comentado. 7ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2012.
- CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Código penal comentado. 3. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012 (ebook)
7 Cezar
Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado, 7. ed. - São Paulo:
Saraiva, 2012. pág. 3882,3
8 Fernando
Capez. Curso de direito penal, volume 3, parte especial: dos crimes
contra a dignidade sexual a dos crimes contra a administração
pública (arts. 213 a 359-H_. 10. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012,
pág. 1134,5
Bons estudos!
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