III
PRECARIZAÇÃO? (medidas/ análise)
1. FGTS
O Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço é uma medida flexibilizadora
heterônoma, criada por lei - 5.107/661.
Existia a estabilidade decenal, na qual só perderia a estabilidade
no emprego quem praticasse de falta grave, provada em ação
judicial. O que acontecia era que o empregador demitia antes dos 10
anos, e os empregados recebiam 1 salário mínimo por cada ano
trabalhado.
A lei
de 1966 trouxe a opção de o empregado ser estável ou ser
fundiário, sendo fundiário seria recolhido 8% dos salários para o
fundo. Na prática nenhum empregador contratava na opção da
estabilidade. Após a Constituição Federal de 88, acabou a
estabilidade decenal e só vigora o FGTS2..
2.
TERCEIRIZAÇÃO
Tomador →
relação contratual → Terceirizador → relação trabalhista → Empregado
Não
existe lei específica sobre a terceirização. Essa figura surgiu na
década de 70, devido a crise do petróleo, empresas fechando,
começaram a locar mão de obra...
O
tomador é quem detém o poderio econômico. O terceirizador começou
a "quebrar" porque não tinha como manter a terceirização e sobrava
para o empregado que não tinha a quem reclamar. Assim, foi editada a
súmula 331 TST, com seis incisos. Terceirização
no âmbito
privado
(I, II, IV):
→ O
primeiro questionamento é: seria lícito terceirizar?
-
Ilícito: é
operada por empresa interposta, de fachada, o
termo 'interposta'
pressupõe ilicitude, e
presume-se
interposta quando atua em atividade fim. Formando-se o vínculo, os
empregados são responsabilidade do tomador. Empresa interposta gera
vínculo direto com o tomador se for atividade meio, quando não
tiver subordinação direta e pessoalidade é que não haverá
vínculo empregatício.
Só
tem uma possibilidade de, mesmo sendo atividade fim, possa ser
considerada atividade ilícita, é quando o trabalho é temporário
nos termos da Lei 6019/743,
até 3 meses.
I - A contratação
de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de
trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
-
Lícito: aquela empresa que desempenhada em
atividade meio do tomador, atividade meio como limpeza, vigilância,
conservação ou outras desde que não haja pessoalidade nem
subordinação direta. Lembrando que, mesmo sendo lícita haverá
responsabilidade subsidiária do tomador.
III -
Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a
de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
Ideia
de enfraquecimento do sindicato devido os terceirizados não aderirem
ao sindicato, uma vez que não tem vínculo empregatício.
→ Se
a relação terceirizada tiver no pólo tomador a administração
pública, é possível, ante a interposição de empresas, reconhecer
vínculo empregatício?
A
própria Constituição no art. 37, II veda a aplicação do inciso I
da súmula 331 na administração pública.
II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37,
II, da CF/1988).
Entre a
administração pública e o
terceirizado é uma relação administrativa de acordo com a lei
8.666. E se alguém entrar com ação pleiteando vínculo? TST
primeiramente se pronunciou que sem concurso público é nulo o
vínculo pois falta forma prescrita em lei. Então começaram a
proteger devido a força do trabalho ter sido em proveito da
administração pública, depois disso o TST se pronunciou que o
empregado teria direito ao salário mínimo/hora e FGTS. Súmula
3634.
O Art.
71 da lei 8.666 estabelece que não há responsabilidade para
administração pública nos contratos licitados se obedecer aos
ditames da lei. TST até 2011 tinha a redação do inciso 4 da súmula
331, que tratava da responsabilidade subsidiária da administração
pública direta e indireta. Começaram a questionar o posicionamento
do TST por julgar contra legem já que na lei de licitações
afirma não haver responsabilidade da administração pública, assim
manejaram junto ao STF a ADC n. 16, queria que o STF decidisse se o
art. 71 é constitucional. Na ADC foi determinado ser constitucional
devido ao princípio da proteção. O TST criou então o inciso V -
elemento culpa - só será responsável a administração pública se
ela for negligente na gestão do contrato de terceirização.
V - Os
entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei nº 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não
decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
3. Cooperativas
O
termos 'pejotização' significa a criação de pessoa jurídica para
evitar vínculo empregatício, encobrir. Em 1994 na CLT foi incluído
o art. 442,§ú5
que veio estimular a fraude, disseram que a cooperativa seria uma
alternativa aos custos de emprego. Não tem vínculo entre cooperado
e cooperativa. Começaram a criar cooperativa de fachada para não
ter os encargos trabalhistas para pagar. Exemplo da Empresolins que
criou cooperativa sem ter sequer uma sede. Nesse caso aplica-se o
princípio da primazia da realidade dos fatos, presença dos
pressupostos de formação do vínculo (ASPONe). A lei deu margem à
fraude e a jurisprudência resolveu. O artigo é uma regra
flexibilizadora, o desvirtuamento é que a precarizou.
4. Estágio (Lei 11.788/08)
No
mercado se utilizam dessa lei para substituir mão de obra. A OJ 366
SDI.1 - TST disse que isso é um desvirtuamento, entretanto o
obstáculo constitucional persiste, formando-se o vínculo o contrato
é nulo, só tem direito a salário-hora e FGTS. (Ver lei 9.608/98 -
do trabalho voluntário).
OJ-SDI1-366
.
ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE
ESTÁGIO. RECONHECIMENTO
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU
INDIRETA. PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 E 23.05.2008)
. Ainda que desvirtuada a
finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência
da
Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do
vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou
indireta, por força do
art. 37, II, da CF/1988, bem como o
deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às
parcelas previstas na Súmula no 363 do TST, se requeridas.
5. Aprendizagem
Flexibilizam
para o aprendiz, que deve ter entre 14 e 24 anos. Isso é uma forma
de precarizar, pois o percentual previdenciário pago é de 2% ao
invés de 8%. Mão de obra barata. A medida flexibilizadora gerou a
precarização lícita.
6. Contratos a termo
Na CLT
só tinha contrato por prazo indeterminado. Começou a surgir
contratos a termo, com prazo determinado. Para proteger o contrato
por prazo indeterminado surgiu o aviso prévio e o pagamento de 40%
do FGTS. Hoje pulverizou o número, e cada vez mais existe contratos
por prazo determinado. Dessa forma não precisa de aviso prévio para
demitir, pois se a causa do fim do contrato é o fim prazo, então
não despede-se sem justa causa, assim não tem que pagar multa do
FGTS.
___________________________________________________
- Referência
- Aula 08 e 13/08/2014, Direito do Trabalho, Profº Marcelo Barros, com anotações de Régia Carvalho.
1 Revogada
pela lei 7.939/89, atualmente é a Lei 8.036/1990
2 Lei
8.036/90
3 Lei
6019/74,
Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física
a uma empresa, para atender à necessidade transitória de
substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo
extraordinário de serviços.
4 SUM-363
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19,
20
e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988,
sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no
respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe
conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de
horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e
dos
valores referentes aos depósitos do FGTS.
5 CLT,
Art. 444, Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade
da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre
ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela.
Bons estudos!
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