1. SISNAD
A lei de drogas instituiu o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD); prescreve medidas para
prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de
usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão
à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas;
define crimes e dá outras providências.
2. Abolitio criminis
Em 7 de dezembro de 2000, foi publicada uma
Resolução da ANVISA no Diário Oficial da União que retirou o
cloreto de etila (lança-perfume) da lista que relaciona as
substâncias que são consideradas entorpecentes e, portanto,
ilícitas conforme dispunha o artigo 12 da Lei 6.368/76 (vigente à
época). Após oito dias, o mesmo órgão do Poder Executivo
republicou a referida Resolução, porém, desta vez, para voltar a
incluir o lança-perfume como substância ilícita.... Em outras
palavras, uma norma jurídica, proveniente do Poder Executivo, que
não uma Medida Provisória, foi capaz de instituir a abolitio
criminis... Importante frisar, que a recolocação do cloreto de
etila na lista de substâncias ilícitas após oito dias da sua
retirada, somente passou a produzir efeitos sobre fatos posteriores a
14 de dezembro de 2000. Isto porque existe o princípio
constitucional encartado pelo artigo 5º, XL, da CRFB/88 que proíbe
que a lei penal retroaja, salvo para beneficiar o réu1.
As pessoas foram beneficiadas pelo abolitio
criminis.
3. Objetivos da lei
Lei de drogas visa mais a prevenção e o
tratamento do que a repressão ao usuário e traficante. Quando o
legislador editou a lei, não queria punir, mas sim evitar que as
pessoas usem tais substâncias.
Primeiramente, droga é toda e qualquer substancia
natural ou sintética que possa modificar o funcionamento do
organismo humano. Existem as lícitas, que modificam e ajudam o
organismo; e as ilícitas, que modificam e prejudicam o organismo.
O que vai definir a ilicitude é uma portaria
editada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA),
que é republicada anualmente. Nesta lista contém um rol taxativo
indicando quais princípios ativos das substâncias são ilícitos,
se não constar na lista não tem como criminalizar o uso da
substância.
A Lei de drogas é uma norma
penal em branco
já que precisa ser complementada por ato do Poder Executivo, sendo
também, por isso, heterogênea.
4. Usuário: criminoso ou doente?
O
usuário é tratado como um criminoso sui generis,
ele não vai poder sofrer medidas de repressão da legislação
penal (pena privativa de liberdade e/ou multa).
5. Dos crimes e das penas
As penas são aplicadas isolada ou
cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo (art. 27).
- Penas para usuários (art. 28)
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito,
transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas, desde
que, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar ficará sujeito à penalidades conforme a
seguir:
- Advertência sobre os efeitos das drogas;
- Prestação de serviços à comunidade; e
- Medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo.
A prestação de serviço à comunidade e a medida
educativa serão aplicadas no prazo máximo de 5 meses, e em caso de
reincidência o prazo máximo será de 10 meses.
Quem escolhe o local de prestação de serviço é
o juiz, mas a própria lei informa que tem que ser preferencialmente
em instituições assistenciais que tenha o objetivo principal de
tratar usuários. Por exemplo, mandar prestar serviço no Hospital
Psiquiátrico João Machado2.
Existe um local para tratamento dos usuários
chamada Núcleo de Orientação e Acompanhamento aos usuários e
Dependentes químicos de Natal (NOADE), os usuários são
encaminhados para esse núcleo, caso não tenha vaga encaminha-se
para instituições conveniadas.
Caso seja determinado e o agente se recuse,
injustificadamente, a cumprir as medidas, o juiz poderá submetê-lo
sucessivamente à admoestação verbal e multa.
6. Objeto jurídico: saúde ou usuário?
Objeto jurídico que essa lei visa proteger é a
saúde pública, e não o usuário, o qual é tratado como
doente e cuida-se da saúde deste.
7. Sujeito ativo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
que utiliza drogas. A qual irá responder por um crime sui
generis, não é um crime típico. Essa conduta é criminalizada,
pois a lei aborda as penas e tem um processo no juizado especial.
Para ser usuário basta usar uma vez a substância ilícita.
8. Sujeito passivo
Seria o usuário, a família ou a sociedade? é a
família e a sociedade.
9. Elemento normativo
É observada em algum dos verbos do tipo, desde
que sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Quando a substância é prescrita por médico, com
a devida comprovação da eficácia e como único meio para o
tratamento, ocorre aí uma exceção para autorização do uso da
substância.
Mas a autorização pode ser implícita no caso de
servidores públicos que podem guardar ou transportar essas
substâncias.
10. Princípios
10.1. Princípio da alteridade ou transcendentalidade
- Aplica-se ou não esse princípio ao usuário?
Transcender significa ir além do limite de algo,
exceder. Então, condutas são punidas quando transcendem a esfera
individual. No Brasil, para ser punido tem que ferir bem jurídico
alheio, por exemplo, uma mulher grávida que se flagela, nesse caso
está atingindo o bebê, assim essa conduta deve ser punida.
Com relação ao uso de substâncias ilícitas, o
agente só pode ser punido se a conduta transcender sua esfera e
atingir terceiros.
- A conduta do usuário prejudica outros ou apenas ele próprio?
Quem entende que a conduta do usuário não atinge
terceiro, utiliza disso como argumento máximo para
descriminalização.
A doutrina majoritária sustenta que esses
princípios, alteridade e transcendência, não são aplicados ao
caso, pois os efeitos das drogas transcendem a conduta do usuário.
Prevalece que o usuário não é uma vítima da sua própria
conduta.
10.2. Princípio da razoabilidade
A simples pequena quantidade da droga desatrelada
de qualquer outra situação não é suficiente para definir se a
pessoa é usuário ou traficante3,
deve ser analisado na situação concreta além da quantidade, o
local e as condições que desenvolveu a ação, as circunstancias
sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.
Analisa-se a situação, as circunstâncias da
situação de acordo com o princípio da razoabilidade, a fim de
saber se aquela situação era de tráfico ou uso.
10.3. Princípio da insignificância
Deve existir cumulativamente a mínima
ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social do
agente, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
O STF aduz que, regra geral, não se aplica
o princípio da insignificância, mas em decisões recentes o próprio
órgão admitiu aplicar esse princípio.
11. Dos crimes
11.1. Tráfico de drogas (art. 33)
“Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter
em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.”
O objeto jurídico é a saúde pública.
O crime de tráfico de drogas é de mera
conduta,
possível a tentativa.
Essas figuras do tipo penal são punidas à título
de dolo. Regra geral o crime tráfico é comum.
No entanto existe o verbo prescrever que o torna crime
próprio, pois só
pode ser feito por médico, dentista, ou seja, profissional
habilitado para prescrever a substância.
Flagrante
Preparado
é ilegal de acordo com a jurisprudência nacional. Trata-se
de hipótese em que o autor, em verdade, é induzido à prática
do delito por obra de um agente provocador. Nesta hipótese,
verifica-se um crime impossível, devido à ineficácia absoluta do
meio. Neste sentido é a orientação do STF: Súmula 145: Não
há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação4.
Exemplo de flagrante preparado: Neli sabe que Baby
é traficante e infiltra um policial. Neli combina com Alan para ir
até Baby e comprar a droga.
Flagrante
esperado é
totalmente aceito, ocorre quando a autoridade policial toma
conhecimento da prática do crime e esperar acontecer para pegar em
flagrante.
Posicionamento do STJ é de que só é nula a
conduta a partir da preparação do flagrante, as condutas anteriores
são puníveis.
Flagrante
forjado
é absolutamente nulo, tanto nas condutas anteriores quanto
nas anteriores, nele os policiais ou particulares 'criam' provas de
um crime inexistente5.
Exemplo de flagrante forjado, Chellida no carro
dela e Marcílio policial pede para ela parar porque suspeita que tem
armamento dentro do carro, não encontram nada e Marcílio 'planta'
droga no veículo de Chellida com a finalidade de prendê-la.
No caso de venda de drogas à crianças, o agente
responderia pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) ou pela
Lei de drogas? Lembrando que as duas leis são especializadas. Nesse
caso há um entendimento doutrinário pacífico. Art. 243 do ECA aduz
que é crime “vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar
ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa
causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física
ou psíquica, ainda que por utilização indevida.” Se essa
substância estiver contida na portaria do Ministério da Saúde (MS)
então o agente responde pelo art. 33 da Lei de drogas, caso
contrário responderá pelo art. 243 do ECA. Exemplo da cola de
sapateiro não consta na portaria do MS, responderá o agente pelo
ECA.
O art. 81 do ECA lista produtos cuja venda é
proibida à crianças, no entanto não penaliza. A lei tem objetivo
principal a prevenção e o tratamento, mas tem que reprimir a
conduta.
a) Figuras equiparadas ao tráfico de drogas (art 33, §1º)
Quem importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
Só será punido se o agente já tiver a matéria
prima que em si é proibida. Não é qualquer matéria prima, tem que
ser a específica para causar a dependência química. Substâncias
desatreladas não se responde por matéria prima.
Quem semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
Semente não é matéria-prima. E quanto a
planta com tamanho que ainda não permite a fabricação da droga, só
o fato de ter plantado constitui o crime? Tem duas correntes que
tratam desse aspecto. Para a primeira corrente, basta semear e
cultivar, mesmo que não chegue a fazer a colheita para caracterizar
a matéria-prima. Já a segunda afirma que, a planta deve
estar em tamanho apto a ser retirada a matéria-prima para ser feita
a droga.
Quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
É necessário o dolo do agente. Se o sujeito
souber que seu imóvel está alugado para alguém que pratica lá o
tráfico de drogas, é possível que o dono do imóvel responda pelo
crime equiparado ao tráfico de drogas.
b) Causas de diminuição de pena (art. 33, §4º)
Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O §4º enumera os requisitos para concessão de
diminuição de pena. Quanto a ter bons antecedentes, o fato de ter
outro processo criminal não tira a figura dos bons antecedentes.
Após 5 (cinco) anos do cumprimento da pena volta a ser primário mas
continua com maus antecedentes.
É possível a conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direito. O trecho original do §4º foi
declarado inconstitucional pelo STF, e após o Senado Federal emitiu
a resolução n. 5 de 2012 suspendendo a execução dessa expressão
que continha na redação da lei6.
11.2. Petrechos para falsificação (art. 34)
“Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir,
guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à
fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamenta.”
O objeto
jurídico é a saúde pública.
Desatrelado de matéria-prima dificilmente se
encontra só o material que seja utilizado exclusivamente para
produção de drogas. A consumação se dá com a prática de
qualquer verbo do tipo. E é cabível a tentativa, mas de
difícil ocorrência.
Não é necessário essa finalidade exclusiva de
produzir drogas, mas sim que o material seja ou que seria utilizado
para produção de drogas.
Esse crime é subsidiário, pois só
responde por ele se não for enquadrado em outra conduta criminosa.
Muitas vezes as autoridades sabem que o sujeito trafica mas não
meios de provar, então só fato de encontrar o material que é ou
poderia ser utilizado para produzir drogas, o sujeito já pode ser
punido.
A diferença entre ter o crime de petrecho e o
equiparado (art. 33,§1º) é que, naquele trata apenas do material
usado ou possivelmente usado para produzir a droga. Mas se a droga é
distribuída ou fabricada e for conseguido provar que era para
produzir então já pode punir a pessoa. Se encontrar matéria prima
responde pelo art. 33 §1º.
11.3. Associação para o tráfico (art. 35)
“Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim
de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei.”
O objeto
jurídico é a saúde pública. São requisitos:
existir duas ou mais pessoas, ter o vínculo associativo e a
finalidade de praticar os crimes do art. 33, caput, §1 ou art. 34.
É possível
o concurso material entre
os crimes do art. 33 e 34 com este artigo.
Estudamos o crime de quadrilha, era quando mais de
3 pessoas se associavam com a finalidade de praticar crimes, hoje em
dia o crime de quadrilha foi substituído pelo crime de associação
criminosa, são 3 ou mais pessoas que se unem com finalidade de
praticar crimes.
O legislador resolveu criar um crime de associação
específico para o crime de tráfico de drogas. A diferença é que
aqui são duas ou mais
pessoas e no de associação criminosa são três
ou mais pessoas.
O vínculo associativo deve ser anterior à
prática do crime de tráfico, e a finalidade é de praticar algum
crime de tráfico de drogas.
Essa associação para ser configurada basta a
associação estável, com intuito de permanência
e não em concurso eventual.
Alguém se associa com outras três pessoas para
traficar drogas, se estas forem presas antes da prática do crime,
receber a droga por exemplo, responderão pela associação e pelo
tráfico, em concurso material de crimes.
Se só uma pegou a droga para traficar, em comum
acordo com as outras, só ela responde pelo dois ou todas as quatro
respondem pelo dois artigos? Entendimento majoritário diz que as
quatro pessoas respondem pela associação, mas só a que traficou
responde pelo tráfico.
A consumação da associação criminosa,
por ser crime permanente, ela se protrai no tempo. A partir da
associação consuma-se o crime e ela permanece ao longo do tempo.
Trabalhar em boca de fumo é associação para o
tráfico.
11.4. Financiamento para o tráfico (art. 36)
“Financiar ou custear a prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei.”
Custear é quando o agente paga as contas
relativas as tráfico, por exemplo, o aluguel de um imóvel. Já
financiar, ocorre quando o agente dá a estrutura necessária para
que aconteça o tráfico.
Quanto a habitualidade do financiamento, duas
correntes tratam desse assunto. Para a primeira corrente diz que é
necessário a habitualidade. Já para a segunda corrente, seria crime
instantâneo porque basta dá um valor considerável. Esta
é a que prevalece. Diz que normalmente deve acontecer a
habitualidade, mas a depender do que for dado, o crime pode ocorrer
de forma instantânea.
Já que prevalece a segunda corrente, é possível
a tentativa sim. Mas para quem defende a habitualidade, não e
possível a tentativa.
11.5. Colaboração para o tráfico (art. 37)
“Colaborar, como informante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei.”
Ocorre quando o sujeito participa de um grupo ou
associação relativas ao tráfico de drogas, mas além disso ele é
uma pessoa infiltrada e tem informações privilegiadas. O menino que
fica avisando quando a policia chega não é colaboração.
É comum informantes infiltrados tanto na polícia
quando nas organizações criminosas.
Consumação habitualidade ou instantâneo?
O 1º entendimento sustenta que precisa ser
habitual, mas para o 2º entendimento, apenas uma colaboração já
consumaria o crime.
Na associação criminosa há reunião de pessoas
para praticar crimes de tráfico de drogas. Mas no de colaboração
para o tráfico, o agente dá informação privilegiada que possui.
Qualquer pessoa é sujeito ativo e o sujeito
passivo é a coletividade.
11.6. Prescrever ou ministrar drogas (art. 38)
“Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas,
sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.”
Quem prescreve pratica crime próprio, quem
ministra pratica o crime comum.
A droga pode ser ministrada da forma prescrita, só
que em doses excessiva; ou de forma incorreta afrontando determinação
legal ou regulamento.
Acerca do art. 38 tratar de drogas lícitas ou
ilícitas, existe, duas correntes. Para a primeira corrente, o artigo
trata de drogas lícitas e ilícitas, desde que que o paciente
necessite dela. Mas para a segunda corrente, o art. 38 trata apenas
de drogas ilícitas descritas em portaria do Ministério da Saúde.
Essa segunda corrente é a que prevalece.
Segundo o STJ o enfermeiro deve ser inocentado por
ausência de previsibilidade, porque se retira o fato típico. É
muito mais difícil responsabilizar quem ministra, e mais fácil quem
prescrever.
11.7. Condução de embarcação ou aeronave (art. 39)
“Conduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:”
É um crime de perigo, pois traz potencial
risco às pessoas que estão próximas a quem pratica a conduta. Não
é possível tentativa.
O entendimento que prevalece é o veículo que
pode ou não ser movido à motor, basta que possa gerar dano, tenha
potencial para gerar danos. A utilização de embarcação, por
exemplo uma lancha, em local deserto, longe de pessoas, não causaria
dano à outrem, portanto não se enquadraria nesse crime.
É um crime de perigo, porém se ocorrer a morte
de outrem passa a ser um crime de dano. No caso de morte, o agente
responderia por homicídio, uma vez que este engloba aquele.
11.8. Causas de aumento de pena (art. 40)
Aplica-se aos art. 33 ao 37, são aumentadas de um
sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou
do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de
função pública ou no desempenho de missão de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância;
III - a infração tiver sido cometida nas
dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de
ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes públicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violência,
grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
V - caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
VI - sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo,
diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
VII - o agente financiar ou custear a prática do
crime.
2 Lei
de drogas, Art. 28, § 5º A prestação de serviços à comunidade
será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou
privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da
prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
3 Lei
de drogas, Art. 28 § 2º Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais,
bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
4 GOMES,
Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Carregador
Flagrante preparado e esperado: diferenças. Disponível em
http://www.lfg.com.br - 02 de setembro de 2010.
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- Referência
- AULA segundo semestre 2014, Direito Penal IV, Prfª Nelisse Josino, com anotações de Régia Carvalho.
Bons estudos!
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