Análise econômica do Direito - AED

Segundo Bensoussa e Govêia, a AED é uma forma de aproximar a ciência econômica, que se pauta pela eficiência, da ciência jurídica, que se pauta tradicionalmente pela busca do justo. A AED procura transferir para o direito, tanto em sua estrutura quanto em sua aplicação, os métodos da ciência econômica.

Não há problemas em procurar atribuir ao direito a noção de eficiência...

A AED pretende que o Direito seja elaborado e aplicado com vistas na maximização de utilidade dos indivíduos quanto ao bem estar social...

Caberia ao Direito visar eficiência nas relações de cunho econômico que regula... mas não corrigir as distorções sociais, problemas que deveriam ser atacados por outros meios, como política governamental de distribuição de renda.

Para Masso, a análise econômica do Direito... tem por finalidade aplicar às decisões jurídicas o raciocínio econômico, que toma como melhor decisão a que for mais eficiente para o mercado considerado. E continua citando Fábio Ulhoa Coelho:

"... O conteúdo essencial das disposições do Direito seria econômico, no sentido de que a sua interpretação deveria servir de instrumento para a melhor alocação possível dos recursos disponíveis."

Explica ainda que tornar os princípios do Direito ou da Economia um preponderando sobre o outro em determinada situação resultará em solução ineficiente. "O que se deve preservar é o campo específico de cada uma destas técnicas, a econômica e a jurídica, ou seja, quando se está diante de uma decisão meramente econômica, ou quando ocorrerá uma possível supressão de direitos..."

E finaliza explicitando que "... a análise econômica do direito corresponde a uma elaboração teórica que utiliza a ordem jurídica como instrumento para a produção de consequências de ordem econômica, em especial a eficiência. Para tanto, as decisões de natureza jurídica devem pautar-se por princípios econômicos que servirão de argumentos para a sua sustentação."

Eficiência

Na AED, esclarece Masso, a eficiência deve aparecer nas decisões dos maiores níveis possíveis, são elas as ferramentas que o Direito possui para satisfação das necessidades econômicas.

"A questão que deve ser respondida pelo julgador centrar-se-á na situação dos litigantes ou interessados que serão atingidos pelos efeitos da decisão, ou seja, qual a situação de maior eficiência? Segundo a análise econômica, aquela cuja distribuição de recursos alcance o ápice de forma a não poder mais ser melhorada." 

Otimalidade de Pareto

O sociólogo italiano Vilfredo Pareto criou uma das definções de eficiência distributiva comumente utilizada na análise econômica do Direito.

Bensoussa e Gouvêia esclarecem que o equilíbio de Pareto consiste em que, uma "solução será eficiente (ótimo) sempre que alguém receba um ganho, sem causar prejuízo a ninguém." E que para Kaldor Hiks "... o ótimo não é necessário, e pode haver eficiência mesmo se houver alguém que sofra prejuízo."

Explica Masso que, de acordo com Pareto, "existirá distribuição eficiente de recursos quando não for possível distribuí-los de forma que pelo menos um dos envolvidos tenha a situação melhorada e nenhum outro a sua situação piorada..."

E ainda observa que a aplicação da eficiência nas decisões jurídicas é que ela ocorre em detrimento da equidade, argumento esse rebatido por Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, ao afirmar que é parcialmente falso que o Direito e Economia se preocupam mais com eficiência do que com a equidade, que mudanças de regras que levem a uma situação ótima de Pareto são sempre desejáveis, e que a eficiência e a equidade não são necessariamente divorciadas.

Crítica

As críticas trazidas por Bensoussa e Gouvêia são de que "as eficiências econômicas podem gerar desigualdades, devendo o direito maximizar as oportunidades e zelar pelo bem estar das camadas mais pobres." E ainda, Ronald Dworkin ... "a maximização da riqueza não é um valor independente e uma sociedade mais rica não necessariamente será uma sociedade justa."

Crítica trazida por Masso, é a de que a eficiência de Pareto traz uma relatividade do que vem a ser melhor ou pior, e, citando Fábio Ulhoa Coelho, explica que cada pessoa é única para decidir que alteração em sua condição representa melhoria ou pioria...

E conclui que o estudo sobre a eficiência e as repercussões sobre as decisões jurídicas ainda continuará, adianta que a imaginação dos teóricos são desprovidas de amparo legal pois o Direito não contempla que os julgadores deverão alcançar o maior nível possível de eficiência ao prolatar qualquer decisão... uma vez que pode envolver a limitação de uma série de garantias de maior relevância para as pessoas do que o aumento da produção...

Teorema de Coase

Ronald Coase, economista inglês ganhador do Nobel da Economia em 1991, propôs, em síntese, "que conduta de algum agente econômico que gera prejuízos a outro não deve sempre ser reprimida, pois, ..., deve-se ponderar se tal decisão será economicamente mais prejudicial do que lhe permitir a prática."

Citando Fábio Ulhoa Coelho, Masso afirma que o esse método de avaliação de eficiência é, de certo modo, desprezível, e conclui que "a preocupação com a produção desvinculada de outras consequências não deve ser mais admitida, pois, ... o mundo vem colhendo os efeitos do desenfreado e desorganizado processo de produção eficiente, daí os efeitos na vida dos trabalhadores que ou trabalham demais ou estão excluídos do mercado de trabalho, ou a situação de irreversível degradação ao meio ambiente..."

O sistema econômico e o método do direito econômico

Bensoussa e Gouvêa afirma que o "Direito Econômico postula o aprimoramento do sistema econômico, não sua reformulação ou alteração."

... Além de preservar o que há de eficiente e de estimular novas eficiências na economia, a política econômica deve prover medidas dirigidas em favor parcela da população, incapazes de atuar competitivamente no mercado, ainda que tais medidas sejam poucos eficientes para o conjunto da sociedade.

• REFERÊNCIAS

BENSOUSSA, Fábio Guimarães; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Noções essenciais do Direito econômico. In: BENSOUSSA, Fábio Guimarães; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Manual de Direito Econômico. Cidade(?): Juspodivm, 20XX. Cap. 1. p. 65-69.

MASSO, Fabiano del. Law & Economics: Análise econômica do Direito. In: MASSO, Fabiano del. Direito Econômico Esquematizado. Cidade?: Método, 201X. Cap. 5. p. 237-246.

Bons estudos!