Ilicitude e suas excludentes

1. ILICITUDE

Conceito: contrariedade do fato com o ordenamento jurídico (enfoque puramente formal ou “ilicitude formal”), por meio da exposição a perigo de dano ou da lesão a um bem jurídico tutelado (enfoque material ou “ilicitude material”).

A doutrina classifica a ilicitude em genérica e específica. A genérica corresponde à contradição do fato com a norma abstrata, por meio da afetação a algum bem jurídico. A específica consiste na ilicitude presente em determinados tipos penais, os quais empregam termos como “sem justa causa”, “indevidamente”, “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Nosso Código Penal define as excludentes de ilicitude no art. 23. De acordo com o texto, são quatro as causas de justificação: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de um dever legal. Sendo o fato (típico) praticado nessas circunstâncias, não haverá crime.

2. EXCLUSÃO DE ILICITUDE

CP, Exclusão de ilicitude Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

2.1 Estado de necessidade.

Diz o CP no art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.

Pela teoria unitária adotada pelo código penal, há sempre a exclusão da ilicitude nos casos de estado de necessidade.

2.1.1 Requisitos

Há requisitos vinculados à situação de necessidade, ensejadora da excludente, e outros ligados à reação do agente.

Entre os primeiros, temos:

a) existência de um perigo atual;

b) perigo que ameace direito próprio ou alheio;

c) conhecimento da situação justificante;

d) não provocação voluntária da situação de perigo.

Com relação à reação do agente, temos:

a) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (proporcionalidade dos bens em confronto);

b) inevitabilidade da lesão ao bem jurídico em face do perigo;

c) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

Perigo atual. Perigo é a probabilidade de dano (ou lesão) a algum bem juridicamente tutelado. Se o perigo não era real, mas fruto da imaginação do sujeito, fica afastada a ocorrência do estado de necessidade real (CP, art. 24), podendo cogitar-se, entretanto, da presença do estado de necessidade putativo (CP, art. 20, § 1º).

CP, Estado de necessidade. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. §1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. §2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

2.2 Legítima defesa

Diz o CP, no art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

2.2.1 Requisitos são os seguintes:

a) existência de uma agressão;

b) atualidade ou iminência da agressão;

c) injustiça dessa agressão;

d) agressão contra direito próprio ou alheio;

e) conhecimento da situação justificante (animus defendendi);

f) uso dos meios necessários para repeli-la;

g) uso moderado desses meios.

Pode-se dizer, em síntese, que as principais excludentes de ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade) diferem nos seguintes aspectos:

- a legítima defesa pressupõe agressão, e o estado de necessidade, perigo;

- nela, só há uma pessoa com razão; no estado de necessidade, todos têm razão, pois seus interesses ou bens são legítimos;

- há legítima defesa ainda quando evitável a agressão, mas só há estado de necessidade se o perigo for inevitável;

- não ocorre legítima defesa contra ataque de animal (salvo quando ele foi instrumento de uma agressão humana), mas existe estado de necessidade nessa situação.

2.3 Estrito cumprimento do dever legal.

Por vezes, a própria lei obriga um agente público a realizar condutas, dando-lhe poder até de praticar fatos típicos para executar o ato legal.

Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da conduta, é preciso que obedeça aos seguintes requisitos:

- existência prévia de um dever legal, leia-se: de uma obrigação imposta por norma jurídica de caráter genérico, não necessariamente lei no sentido formal; o dever poderá advir, inclusive, de um ato administrativo (de conteúdo genérico). Se específico o conteúdo do ato, poder-se-á falar em obediência hierárquica (instituto regulado no art. 22 do CP, que interfere na culpabilidade do agente...);

- atitude pautada pelos estritos limites do dever;

- conduta, como regra, de agente público e, excepcionalmente, de particular.

2.4 Exercício regular de direito

Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito. Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de ilicitude: exercício regular de um direito (CP, art. 23, III).

O agente que inicialmente exerce um direito, mas o faz de modo irregular, transbordando os limites do permitido, comete abuso de direito e responde pelo excesso, doloso ou culposo (não se podendo excluir a possibilidade do excesso exculpante).

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Fonte: Estefam, André. Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012

Bons estudos!