Tutela de urgência: espécies, requisitos, caução e danos

Espécie e requisitos

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O art. 294, parágrafo único do CPC trata da tutela de urgência cautelar ou antecipada (satisfativa).

Conceitua-se que há um tratamento uniforme para esses dois tipos, mas com algumas diferenças. A tutela de urgência cautelar é destinada a assegurar o futuro resultado útil do processo, nos casos em que uma situação de perigo põe em risco sua efetividade. Essa definição conecta o conceito de tutelar cautelar com o de efetividade do processo.

Já a tutela de urgência antecipada ou satisfativa destina-se a permitir a imediata realização da prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se figure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial. Conecta-se o conceito de tutela antecipada com o direito substancial, material.

No novo código há um tratamento uniforme quanto as tutelas provisórias, embora seja possível diferenciá-las em alguns aspectos.

Dentro dessa ideia de uniformidade de tratamento há dois requisitos em comum para tutelas de urgências - cautelar ou antecipada, que é o periculum in mora e o fumus bonis iuris.

O perigo resulta da demora do processo. Tem-se perigo na demora sempre que o processo estiver tramitando há algum tempo e percebe-se que essa demora pode causar algum prejuízo para o processo ou para o direito material discutido.

Além disso, como requisito legal para concessão da tutela, é necessário a probabilidade da existência do direito. Então se eu tenho elementos no processo que demonstrem que o autor é provavelmente o detentor do direito alegado,  teremos essa probabilidade da existência do direito. Esses dois são os requisitos em comum para concessão da tutela provisória de urgência.

Um requisito específico da tutela provisória de urgência antecipada está no parágrafo 3º do art. 300. É um requisito negativo, uma vez que não pode estar presente, ao contrário do periculum in mora e do fumus bonis iuris que devem estar presentes. 

É quando se pode ter efeitos irreversíveis da tutela, quando o juiz verificar que a tutela que está concedendo é irreversível ele não poderá conceder essa tutela, pois seus efeitos tem que ser reversíveis.

No entanto, a regra da irreversibilidade não é absoluta. Há determinados casos em que mesmo sendo irreversível a tutela provisória de urgência antecipada é possível ao juiz deferi-la, o caso mais evidente que temos é quanto ao direito aos alimentos discutido em ação de alimentos. Por sua natureza de ser irrepetível, não pode ser tomado de volta depois, mesmo que ao final da ação conclua-se que não seria devido os alimentos.

Os alimentos provisórios são um exemplo do afastamento da referida irreversibilidade da concessão de tutela antecipada diante da irreversibilidade da tutela.

Outro exemplo seria um tratamento cirúrgico para preservação da vida de uma pessoa, temos dois direitos: a irreversibilidade da tutela e a vida de uma pessoa.

Essa regra da irreversibilidade tem uma lógica que é impedir que uma decisão provisória possua efeitos definitivos.

Imaginemos o caso de uma pessoa que propõe ação para que um plano de saúde cubra as despesas de cirurgia emergencial. O juiz determina a realização  da cirurgia para evitar a morte da pessoa. De qualquer forma teríamos efeitos irreversíveis, pois se o juiz não determinasse a realização da cirurgia a pessoa poderia morrer.

Caução e danos

A caução de contra cautela está prevista no art. 300 paragrafo 1º. Para concessão da tutela de urgência (cautelar ou antecipada) o juiz pode exigir caução real para ressarcir os danos que a outra parte vier a sofrer.

Para a concessão da tutela de urgência o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

É preciso compreender que a caução de contra cautela é aplicada aos dois tipos de tutela de urgência, e o juiz pode exigir caução, que pode ser real ou fidejussória, desde que seja idônea, em montante suficiente para garantir que a execução da medida de urgência se dê. E, se causar prejuízo, que estes possam ser cobertos por essa caução.

A finalidade dessa exigência de caução de contra cautela é proteger a parte contrária.

É um medida destinada para acautelar contra o periculum in mora inverso, isto é, o perigo de que o demandado sofra em razão da demora do processo um dano de difícil ou impossível reparação.

A exigência de caução de contra cautela serve para proteger a outra parte.

É possível haver a dispensa da exigência do caução, parte final parágrafo primeiro, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Precisamos apreciar ainda o disposto no enunciado 497 do fórum permanente  de processualistas civis, o qual diz que deve-se exigir caução utilizando os parâmetros do art. 520, IV do CPC. Este trata do cumprimento provisório da sentença.

Então, como não há no regramento das tutelas de urgência a fixação de critérios para que o juiz fixe a caução, os processualistas resolverem indicar como uma saída os critérios do art. 520 IV: "o levantamento de depósito de dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiência e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos".

Os parâmetros para fixação da caução, segundo os processualistas que se reuniram no fórum permanente, são esses do art 520, VI.

O juiz vai fixar essa caução sempre que houver um periculum in mora inverso, ou seja, um perigo na demora para o réu.

O enunciado 498 do fórum permanente informa que deve se dispensar a caução nos casos do art. 521. Crédito alimentar, credor demonstrar situação de necessidade, pender agravo e a sentença provisória estiver de acordo com jurisprudência do STF, STJ ou em conformidade com acordão de julgamento de casos repetitivos.

Precisamos entender o art. 300 parágrafo 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Fala-se no caso de deferimento da tutela de urgência sem ouvir a parte contrária. Conhecemos as normas fundamentais que também decorrem da ordem constitucional, que a partir dela tem o direito ao contraditório. As decisões, para que sejam proferidas, tem que levar em consideração ambas as partes envolvidas. 

Esse direito ao contraditório é relativizado aqui na tutela de urgência. Se existe esse perigo na demora que possa resultar na ineficácia do direito material do processo, é justo que o contraditório possa ser relativizado e o juiz deferir a tutela sem ouvir a parte contrária.

É possível também conceder tutela de urgência após justificação prévia.  A qual acontece sempre que é preciso, para obter a tutela, ouvir alguma testemunha, por exemplo. Estas seriam ouvidas em audiência de justificação prévia na fase inicial do processo. É uma inversão de fases, mas para tratar apenas e ainda sobre a questão da tutela de urgência.

O art. 301 aduz que a tutela de urgência cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.

No CPC/73 havia um livro específico que tratava sobre o processo cautelar. Estabelecia algumas medidas cautelares que estão enunciadas no art. 301 e outras medidas cautelares inominadas. No novo CPC isso tudo foi condensado, então as medidas de urgência antecipada e cautelar estão em um único tema no novo CPC. 

O art. 301 trata especificamente das tutelas de urgência cautelar que podem ser tomadas e que o juiz pode adotar qualquer outra medida idônea para assegurar o direito da parte, é o poder geral de cautela do juiz.

O juiz precisa fundamentar suas decisões em todas as medidas estabelecidas.

Para finalizar nas questões gerais precisamos ver art. 302. O qual estabelece que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, e elenca alguma previsões.

Nesses casos dos incisos, a parte que pediu a tutela de urgência e teve esta deferida em seu favor vai responder pelos danos processuais que causar e pelos prejuízos que a efetivação dessa tutela causar a outra parte. Na sentença o juiz julgou a ação improcedente, desfavorável ao autor, se a medida de urgência deferida do início causar prejuízo para o réu, o autor tem que indenizar.

Se for requerida em caráter antecedente e a parte autora não fornecer o meios para citação da parte contrária, vai responder pelos prejuízos.

Vai responder pelos danos que a medida causar ao réu quando ocorrer a cessação da eficácia da medida ou se o juiz acolher a decadência ou prescrição.

Por fim, o parágrafo único informa que a indenização vai ser liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida.

Próxima postagem

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FONTE

NOVO CPC - Tutelas provisórias, disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=PoECMPE2Hxk&list=PL1MTL8MrZJ8SAG4E7SQYs2nSAfg0w0An8&index=4>, acesso 6Fev18

Bons estudos!