Hermenêutica Jurídica - Lição 13 - Escola do estrito legalismo dogmático: Escola dos Pandectistas e Escola Analítica

Escola dos Pandectistas ou Escola histórico-dogmática, Escola alemã.

     A Escola alemã vai iniciar um movimento de crítica ao jusnaturalismo francês, que é a questão do historicismo, que vai se transformar no romantismo alemão. O primeiro movimento foi fazer uma crítica ao jusnaturalismo racionalista dos franceses e consequentemente iniciar um movimento de revalorização da cultura alemã, portanto eles negam a possibilidade de um direito natural universal.

     A base da Escola dos Pandectistas continua sendo o Corpus Juris Civilis, eles utilizam amplamente o direito romano, é que uma das questões mais interessantes é que eles associam no direito romano aos costumes do povo alemão, consequentemente eles prevêem duas formas de fontes jurídicas: uma delas vai ser o Corpus Juris Civilis e outra vai ser os costumes.

     O trabalho dos tribunais na Alemanha foi fundamental para a Escola Pandectistas, pois eles concretizaram os costumes na Escola dos Pandectistas, eles negam a necessidade de uma codificação.

     Sabemos que a Alemanha tem a questão da racionalidade das decisões muito fortes, eles são muito técnicos, apesar de ser um processo formalista e tecnicista, ele é muito célere; a maior parte do processo são as partes que dão andamento. É como se eles fundissem uma espécie de mediação e arbitragem com uma espécie de tutela jurisdicional, só chega ao juiz quando praticamente todo processo já ocorreu. Juiz que intervém demais é uma ideia de juiz que controla.

     Enquanto os franceses tentam dotar de cientificidade as regras do direito material do Código Civil, os Pandectistas tentaram dotar de cientificidade o processo. A maior cria dos Pandectistas é a Escola Processual. Purificaram o direito processual separando o direito material do direito formal. Os primeiros autores a fazerem isso foram Oscar Bullow e Windsheid. Foram os criadores da Escola Processual, tentaram cientificizar a aplicação do direito com a ideia de acabar com o subjetivismo das decisões.

     Só teria direito formal se tivesse direito material. Os Pandectistas queriam separar para dizer assim, mesmo não tendo direito material, o sujeito tem o direito formal de acionar a justiça.  

     Todas as escolas do estrito legalismo vão trabalhar com o Direito romano.

     " Uma compreensão progressista da lei surgiu, em primeiro lugar, entre os pandectistas alemães. Construíram uma poderosa Técnica ou Dogmática Jurídica, tendo como base o "Direito Romano Atual", vigente na Alemanha. A "Escola dos Pandectistas", na Alemanha, corresponde, até certo ponto, à "Escola da Exegese", na França, no que se refere ao primado da norma legal e às técnicas de sua interpretação. Em virtude, porém, da inexistência de um Código Civil, os juristas alemães mostraram-se (...) menos "legalistas", dando mais atenção aos usos e costumes e aceitando uma interpretação mais elástica do texto legal. Foi o pandectista Windscheid que colocou o problema da interpretação em termos de intenção possível do legislador, não no seu tempo, mas sim, na época em que se situa o intérprete. (...) com a teoria histórico-evolutiva, tanto como com a lógico-sistemática, o intérprete sempre se situava no âmbito da lei, não se admitindo interpretação criadora, à margem da lei ou a despeito dela. (REALE, 2002, pág. 282 a 284)

Escola da jurisprudência dos conceitos ou Escola Analítica da jurisprudência

     O grande marco criador da Escola da Jurisprudência na Inglaterra é o livro de John Austin, no livro "A determinação do campo da jurisprudência", ela inaugura a jurisprudência dos conceitos.

      O método da análise consistia que o Conhecimento jurídico verdadeiro não se baseia no questionamento sobre o que é o direito, nem o que é direito natural, mas a verdade aparece pelo ato de eliminar gradativamente as ambiguidades e confusões do pensamento. O Conhecimento sobre o direito deve se limitar ao estudo dos conceitos especificamente jurídicos.

     A ideia era criar uma ciência jurisprudencial a partir da identificação dos conceitos "puramente" jurídicos. A ideia do John Austin era separar política e direito, foi o primeiro purificador e juspositivista, a partir dessa separação entre política e direito ele identifica a lei como um objeto político, portanto a lei não é fonte do direito, não pode ser fonte do direito. A fonte do direito surge a partir da interpretação feito pelo magistrado a partir do corpo teórico dos conceitos puramente jurídicos.

     Tinha como premissas fundamentais que o único direito existente é o positivo, conforme os Tribunais o entendem; o estudo avalorativo das normas legais, "não lhe interessava os valores ou conteúdo ético das normas legais" (MENDONÇA, 2009); a análise conceitual como forma de intelectualizar a realidade jurídica. A única fonte de Direito são os costumes acolhidos pelos tribunais. 

     Os autores queriam criar uma ciência da interpretação. Todos eles purificam e tentam cientificizar o direito.

     Os problemas jurídicos compreendem três esferas, a Jurisprudência geral ou filosófica com a exposição dos Princípios gerais inerente a todos os sistemas de direito positivo, a Jurisprudência particular com o estudo da jurisprudência vigente em um dado país e a Ciência da Legislação com o estudo dos Princípios que devem reger o legislador na elaboração das normas jurídicas.

     "Austin distinguiu de modo nítido, a jurisprudência da ciência da legislação: a primeira estuda o direito vigente tal como este é efetivamente; a segunda estuda o direito tal como deveria ser, com base em certos princípios assumidos como critérios de avaliação. (...) Austin se interessava pela jurisprudência, que subdividia em jurisprudência geral e jurisprudência particular. Enquanto a segunda estuda as características próprias de um ordenamento jurídico específico, a primeira estuda os princípios, as noções e os conceitos que são comuns a todos os ordenamentos jurídicos, excluindo-se os ordenamento dos grupos sociais primitivos" (BOBBIO, 1995, pág. 103).

 

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• Referência 

- REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, pág. 282 a 284, 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

- MENDONÇA, Aline Carla. A hermenêutica na aplicação dos princípios jurídicos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 mar. 2009. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.23352&seo=1>. Acesso em: 20 out. 2013.

- BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Brini, Carlos E. Rodrigues. - São Paulo: Ícone, 1995.

- Aula 10/10/2013, Hermenêutica Jurídica, Prof. Ronaldo Alencar, com anotações de Régia Carvalho.

• Saiba mais

- A hermenêutica na aplicação dos princípios jurídicos

Bons estudos!