Hermenêutica Jurídica - Lição 14 - Escolas Históricas do Direito

     A Escola História do Direito surgiu como um movimento contrário à Escola do Estrito Legalismo, promoveram críticas em todos os aspectos, criticou o jusnaturalismo na perspectiva dos direitos universais, humanos, em especial o Iluminismo francês, e criticou o apego às técnicas lógico-racionais. A Escola Histórica inverteu em 180º o modo como se concebe o direito.

     "Reagindo, primeiramente, a este excesso de poder criador atribuído à razão pela filosofia das luzes - que desvalorizava os elementos da tradição e só respeitava o que passasse pelo crivo da racionalidade abstrata - e, depois, ao excessivo formalismo desta Escola de Exegese, surge no mundo jurídico do século XIX outra escola que passa a ser conhecida como Escola Histórica, ligada às figuras de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), Georg Friedrich Prchta (1798-1846), Joseph Köhler (1849-1919) e Raymond Saleilles (1855-1922)" (AQUINO, 2009, pág. 94).

Características

O direito é uma criação histórica. 

     Significa que o direito não pode ser criado circunstancialmente, por vontade arbitrárias. A interpretação histórica é que toda vez que se elege um método de interpretação significa que foi escolhido um conceito de direito, se mudar a hermenêutica muda o conceito de direito.

     Muitas pessoas tem uma visão do conceito de direito e trabalham a hermenêutica como se pudesse manipular, como se fosse técnicas. A partir do momento que se defendem uma postura racionalista do direito não tem nexo fazer uma aplicação histórica.

     Nós podemos arbitrar qualquer coisa no direito? implantar uma monarquia no Brasil? criar uma lei que preveja o adultério como crime? na sociedade que nós temos, não é possível. Há ideia de que o direito acompanha as mudanças na sociedade. O legislador não pode antecipar a um futuro ainda não construído ou legislar sobre algo já ultrapassado pois a lei não teria aplicabilidade.

     Não podemos fazer tudo juridicamente falando, os limites estão de onde a lei se origina, e para os historicista é no espírito do povo.

O direito surge da consciência nacional. 

     O direito possui uma essência, uma representatividade, essa ideia de consciência é o que Schleiermacher chama de espírito do povo Volksgeist. Cada lei conta e representa com a sua criação um movimento de transição histórica, até que ponto ela pode te levar? A lei surge da consciência nacional, quando não vem da consciência nacional ela não é cumprida.

     "O direito não está na lei escrita, mas se origina no povo, em sua história, em seus costumes, e é a projeção e encarnação de seu espírito, segundo Puchta, discípulo de Savigny" (WARAT, 1994, pág. 71).

O direito não pode ser resumido a conceitos racionais abstratos. 

     Todos podemos participar da gestão de recursos hídricos da cidade, nós temos o direito de participar ativamente da construção ou não do licenciamento de hotéis, existe a obrigatoriedade de audiência pública. Nós temos legislação que prevê a participação popular democrática na gestão dos bens públicos. O problema é que essa lei está inserida em uma sociedade que está acostumada a ser governada e não a governar. É uma sociedade passiva e individualista. Sintomas ocorrem entre a legislação e a realidade

     Exemplo: A república foi criada para o povo poder escolher seus representantes. Essa era a ideia teórica e com a qual foi pregada. Mas o problema foi porque implantamos a república de tradição monárquica, a maior parte da população era analfabeta e não sabia o que estava escolhendo, e o governo era um coronel. Um governo que foi criado para o povo e foi levado à dominação do povo.

     Se interpretar nos institutos jurídicos racionalmente vai achar que a lei foi criada para o bem do povo. A análise histórica mostra que a lei tem outra origem.

     Exemplo: Caso de aborto anencéfalo. Juridicamente falando o que está em jogo são dois princípios jurídicos: a dignidade humana e o direito a vida. Alguns dizem que não existe conflito entre princípios, outros dizem que sim. O homem cria o texto sagrado, depois coloca no altar acende uma vela e se baixa em frente ao que ele criou. Ele que era criador se torna criatura. Aplique isso à lei. Homem cria e se baixa. O que está em jogo no aborto anencéfalo não são princípios, são vidas humanas e existências concretas e materiais. Mas para algumas pessoas isso pode ser resolvido pelo princípio 'tal' ou 'qual'. Quais desembargadores são capazes de olhar as pessoas que existem realmente, e não apenas os princípios?. Quantos advogados conseguem as pessoas por trás das peças?

     "Os costumes, a tradição comum, a história, o espírito, é o que une o povo alemão, e não um código comum, um texto legal, ao qual há que render um culto reverencial, quase sagrado, como ocorrer na França como o Código de Napoleão" (WARAT, 1994, pág. 71).

     A questão da dosimetria da pena é um cálculo racional, matemático que dá justificativa para um sujeito que vai ficar preso tanto tempo. As Escolas do  Estrito Legalismo defendem uma perspectiva jusnaturalista e racionalista, na qual o direto é interpretado e aplicado a partir de uma técnica, e essa técnica racional em geral lógica, consequentemente se tem o que nós chamamos de ontologização da norma, que implica na desontologização do homem porque o homem deixa de ser o criador, ele existe depois da norma.

O direito encontra sua expressão inconsciente no costume

     A Escola Histórica não rejeita a legislação, ela faz uma critica à legislação pela supressão dos costumes. Os historicistas defendem que não tem como promover reforma social a partir de uma reforma na lei, pois a principal fonte da lei é o costume.

     "O método histórico não se cinge a um direito codificado, mas admite o concurso de costumes como fonte originária do direito, ao qual deve necessariamente remeter-se o intérprete no processo decisório" (WARAT, 1994, pág. 71)

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Recortes: WARAT, Luís Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.


     (...) Para a escola histórica alemã, o Direito Positivo vigente não se apresenta como codificado, mas disperso nos costumes germânicos e no Direito Romano, que participa na vida jurídica alemã como direito vigente. (...) é produto da história e sofre mudanças e as transformações que lhe impõe o tempo.

     (...) o método histórico apela para a "consciência jurídica social", que origina o direito e o sustenta. (...) o método histórico, rapidamente, começa a valorar os aspectos lógicos, dogmático e o sistemático na aplicação e interpretação da lei escrita.

     Para Savigny a história e a sistematização são as bases sobre as quais baseia-se a ciência do direito, e desde logo, a interpretação da lei.

     O método histórico, frente à necessidade de legitimar a significação da lei, encontra suas soluções dentro da legalidade do direito positivo que "sai desse espírito geral que anima a todos os membros de uma nação; a unidade do direito se revela necessariamente a sua consciência (do povo) e não é produto da casualidade".
    

     Os partidários do método histórico consideram que a lei não é jurisprudencialmente construída, mas compreendida pelo juiz a partir do método histórico, único adequado para tal finalidade.

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• Referência

- WARAT, Luís Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
- AQUINO, Jorge. Hermenêutica Jurídica. Natal/RN: KMP Gráfica, 2009.
- HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política). 3ª ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994

- Aula 15/10/2013, Hermenêutica Jurídica, Prof. Ronaldo Alencar, com anotações de Régia Carvalho.

• Saiba mais

- Artigo: Escola Histórica do Direito
- Friedrich Karl von Savigny e a Escola Histórica do Direito, por Flávio Elias Riche

Bons estudos!