Hermenêutica Jurídica - Lição 16 - Escola Telológica

"O objetivo do direito é  paz. A luta é o meio para consegui-la"

     Rudolph von Jhering foi discípulo de John Austin (Escola da jurisprudência dos conceitos) que é do Estrito legalismo, racionalista, cientificista.

     A princípio Jhering se interessa pela Escola Científica, mas conhece Bentham e depois Karl Marx e por influências desses ele rompe com a perspectiva dos conceitos e cria uma nova perspectiva na jurisprudência dos interesses. Então ele inova em termos metodológicos, prefere isso à seguir a metodologia de John Austin que acabou caindo no ostracismo.

     Foi uma perda para Escola da jurisprudência dos conceitos mas ele criou outras escolas. Criticou uma escola racionalista pela forma de interpretação passiva e estática.

     "A jurisprudência dos interesses, utiliza como eixo metodológico a apreciação dos interesses das partes. (...) O termo "interesse" adquire para esta escola um sentido lato, que transcende plano meramente econômico. (...) A justiça surge também como interesse" (WARAT, 1994, pág. 82). 

1. Pressuposto para compreender o pensamento de Jhering

     - O Direito é um organismo vivo, é produto da luta e não um processo natural racional, como pretendia Savigny, significa que o direito possui vida própria, você não escolhe o direito ele existe, se não existisse conflito na sociedade não existiria o Direito. O que ele chama de luta é um dos conceito chaves que retira de Karl Marx na questão da luta de classes. Consequentemente o que deve fundamentar as decisões judiciais é justamente os efeitos concretos. A perpetuação dos conflitos dentro da sociedade é algo nefasto. 

     "Todas as grandes conquistas que a história do direito revela - a abolição da escravatura, a servidão pessoal, a liberdade de aquisição da propriedade imóvel, a liberdade de profissão e de culto, só foram conseguidas após lutas renhidas e contínuas, que duraram séculos" (JHERING, tradução 2013, pág. 41).

     - O interesse é veículo motor do direito, ele vai trabalhar com a perspectiva utilitarista de Hobbes que é o conceito de interesse, todo homem está fadado a realizar a busca por interesse dos seus direitos, as normas não são oriundas de uma vontade geral e abstrata. Consequentemente a interpretação do direito passa pelos interesses que estão em jogo. Todos criam o direito e a partir do interesse que está em jogo é que se cria o direito. 

     "Com o direito atual, no decorrer do tempo, os interesses de milhares de indivíduos e de classes inteiras uniram-se, de certo modo, para preservá-los, a fim de que não fossem violados, sem sensível ofensa a esses interesses" (JHERING, tradução 2013, pág. 40).

2. As influências

     Karl Max e Bentham. Jhering vai utilizar o materialismo histórico dialético e o utilitarismo jurídico e vai contrapor, e criar a Escola da jurisprudência dos interesses. Se parar para pensar e refletir já percebe que o Karl Marx foi influenciado pelo utilitarismo hobbesiano. A leitura que Marx vai fazer não deixa as referências bem claras, fala que os interesses dos sujeitos são construídos historicamente. Existe uma necessidade para aquele que interpreta o direito em reconstruir os interesses em questão, o que não é a coisa mais fácil de ser feita. 

     No processo você vê duas pessoas, um sujeito que está litigando contra uma grande empresa, e ao meio tem o magistrado, ao qual cabe decidir o conflito. No processo judicial estão presentes só essas duas partes? com certeza não. Existe todo um contexto, e uma camada social a qual a parte autora pertence e da empresa também. Tem que levar em consideração o contexto histórico que eles estão presentes.

3. Escola Teleológica

a.     O direito não é um processo natural e não deve ser estudado pelo sistema linguístico, ou seja ele não deve ser idolatrado, portando você deve quebrar com esse direito estático criado a partir das alturas, você tem que interpretar a partir da dialética, e dialética significa completude, dinamicidade, e é justamente nessa dinamicidade que deve-se estudar o direito.

     O direito não é criado pela consciência humana, não é racional. A expressão "o direito do dia a dia" é uma coisa interessante, um sujeito que vai a um shopping e depois vai ao mercado da pedra, vai observar que tem dois direitos distintos, as relações comerciais tratadas no mercado da pedra tem certas peculiaridades diversas da do shopping, o problema de criar um direito racional é que ele tem uma perspectiva universalista. Não levando em consideração o contexto social.

     Direito completo, dinâmico e que se adapta aos contextos sociais. Exitem muitos ordenamentos jurídicos, várias legislações não escritas, consolidadas costumeiramente, esse é o verdadeiro direito, ele não é criado conscientemente, o direito surge dessas relações, você não pode se apropriar do direito.

     Por tanto, não existe possibilidade de jusnaturalismo, todos criticam a ideia do direito natural [Savigny e outros], não são positivistas mas são o prelúdio do positivismo. 

     No pluralismo jurídico é que existem outras fontes normativas, fontes sociais, essas em geral são suprimidas pelo direito estatal na tentativa de uniformizar um regramento jurídico.

     O grande problema da Escola do estrito legalismo é a aplicabilidade, em campo concreto a aplicabilidade é zero. Pela questão do pluralismo você teria duas fontes, uma delas seria o Estado mas você não rejeitaria as outras.

b.     A luta é pressuposto do direito, o direito pressupõe a luta tanto na sua criação quanto na defesa. Então o direito surge da conflito pois é da natureza o humana o conflito, o direito cria um rearranjo constitucional.

     "(...), é dever de todo homem, para consigo mesmo, o de repelir, por todos os meios de que dispuser, toda agressão ao seu direito, na qual esteja envolvida sua pessoa, pois mantendo-se passivo diante do ataque, estará aceitando, ao menos por um momento, a ausência do direito em sua vida" (JHERING, tradução 2013, pág. 57).

     Você tem basicamente a sociedade, o conflito e o direito. O direito cria o que chamamos de arranjo institucional, esse arranjo confere atribuições e papéis à mulher, ao marido, ao filho, à sogra, ele confere os papéis a partir da realidade social. Cria um arranjo institucional. O que acontece? num segundo momento tem a questão do conflito, e as partes vão ao magistrado para que ele crie um novo arranjo porque aquele foi desfeito. Então você está casado e decidiu se separar, ai você vao ao Estado para que ele crie outro arranjo, então necessariamente vai ter sempre a reconstrução institucional, e essa reconstrução é a função do direito. Criar arranjos e recriar. As formas jurídicas não são estáticas, processo histórico dialético é o que constrói o direito. A questão do casamento e adoção homoafetivo foi criado a partir do processo histórico de recriação e o conflito [luta] é o veículo motor para essa recriação.

     Processo judicial é o conflito judicializado.

     O direito é a luta entre povos, classes, governo, indivíduos. "O objetivo do direito é a paz. A luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de repelir o ataque causa pela injustiça - e isso durará enquanto o mundo estiver de pé - ele não será poupado. A vida do direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos" (JHERING, tradução 2013, pág. 35).

c.      O interesse é o veículo motor do direito. Cada interesse busca uma determinada finalidade, o que deve motivar o magistrado na resolução desses interesses é a finalidade que se pretende alcançar. Deve levar em consideração a questão das finalidades. "Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas" (HERKENHOFF, 1994, pág. 45).

     A finalidade social é garantir as condições de existência da sociedade. Então você tem que basicamente cada interesse é construído dentro do interesse social e cada indivíduo representa esse interesse social em que ele está inserido. A subordinação dos interesses privados aos sociais é pressuposto para existência do Estado. O interesse falado aqui é o socialmente construído.

     Os direitos não surgiram de criação oriunda de uma vontade jurídica abstrata, mas do interesse da vida.  

     "Os métodos teleológicos, em suas duas vias, explicitam seu caráter político, ao afirmar que o valor de uma decisão judicial, de uma interpretação sobre um texto legal, deve ser avaliada em relação com as consequências sociais que procura ou pelos fins que a orientam, quer dizer, pelas consequências sociais antecipadamente previstas" (WARAT, 1994, pág. 82).

4. Interpretação em Jhering

     Jhering faz críticas ao método dedutivo-silogístico e à jurisprudência dos conceitos de Austin. Ele despreza a introdução de elementos lógicos e matemáticos na interpretação jurídica. E quanto à jurisprudência dos conceitos diz que não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos para a vida.

     Na jurisprudência dos interesses, o direito deve se guiar pelos resultados práticos que visa alcançar, em busca das finalidades de interesse social, o juiz não pode guiar-se unicamente pela lei.

     "O método próprio do Direito é o teleológico, uma vez que a missão do Direito é adaptar os meios à concepção dos fins, na realização dos interesses sociais" (HERKENHOFF, 1994, pág. 45).

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• Referências 

- HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o Direito (à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política). 3ª ed, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994 

- JHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito, 7ª ed, revista da tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, São Paulo: Editora revista dos tribunais Ltda, 2013.
- WARAT, Luís Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1994.

- Aula 24/10/2013, Hermenêutica Jurídica, Prof. Ronaldo Alencar, com anotações de Régia Carvalho.

Bons estudos!