1. Introdução
a. Valorização formal e material da constituição
Em termo políticos a valorização normativa da constituição, enquanto instrumento jurídico que efetiva valores, foi uma constituição posterior e vai ter o primeiro marco histórico nos Estados Unidos na questão Marbory v. Madison.
A constituição não é qualquer lei, ela tem uma posição de supremacia, só que o que a história nos comprovou é que a Constituição também é um documento frágil, muitos governos autoritários se construíram sobre uma Constituição (Stalin, Lenin), essas constituições provaram a fragilidade com relação a valoração formal, qualquer pessoa podia utiliza-la para impor forma de governo não constitucional, utilizavam a constituição como mera lei.
Surgiu a necessidade de se fazer uma investigação axiológica, produzir um entendimento sobre o que é verdadeiramente uma Constituição. A constituição nem sempre se confunde com o texto, tem o elemento material e o formal. Esse entendimento faz ver os valores e agentes sociais que atuam como forma de legitimação da ordem constitucional.
Todo intérprete passou a ter necessidade de extrapolar o texto constitucional, o texto não basta, é necessário ir em buscas dos valores. O movimento de extrapolar o texto constitucional fez com que os intérpretes fossem em buscas dos agentes e valores sociais, dos valores materiais da constituição; junto com esse movimento houve a superação do formalismo e ascensão do judiciário como intérprete da Constituição.
b. Secularização dos ideais democráticos
- Movimento constitucional e a Constituição enquanto instrumento de proteção popular
Ideais democráticos estão representados no texto constitucional, por mais retórico que pareça ainda assim não pode negar que no final de processo de redemocratização a constituição estava lá. Pense na nossa de CF de 88, ela culminou o processo de redemocratização.
No século XX nós tivemos a Era Vargas como governo autoritário. Por que os governos autoritários não conseguiram se sustentar? Justamente por falta de agentes sociais que compactuassem com suas práticas na concretização daquilo, falta de apoio popular.
Os ideais democráticos caminharam juntos com o movimento constitucional. Vive-se uma ordem constitucional e os princípios não são aplicado na prática.
c. Novo centro gravitacional para o ordenamento
Temos uma nova reviravolta dentro do centro gravitacional no ordenamento jurídico, a constituição ocupa o centro que antes era do Código Civil. Esse movimento é chamado de constitucionalização do direito, refletindo nas relações privadas [eficácia horizontal], esse movimento no qual toda norma é aplicada de acordo coma constituição faz com que ela seja o conjunto de valores que funcionará como filtro hermenêutico de todas as normas para retirar seu verdadeiro sentido. Esse é o movimento constitucionalista.
d. A função hermenêutica: texto político e jurídico
Agora a grande questão: sendo a Constituição permeada de elementos políticos, aquele que interpreta e aquele que a aplica está em uma interpretação jurídica ou política?
e. Existe necessidade de uma interpretação constitucional
Não existe interpretação contemporânea que não seja constitucional, hermenêutica constitucional equivale a hermenêutica contemporânea.
2. Pressupostos da interpretação contemporânea
a. Toda interpretação é um ato de poder: monopólio da interpretação e pluralismo dos interpretes
Os pressupostos são as bases, os alicerces. O primeiro é que toda a interpretação é um ato de poder, a contemporaneidade conseguiu visualizar que interpretar é um ato de poder, aquele que interpreta tem o grande poder nas mãos, é por isso que a Igreja Católica monopolizou, é por isso que Martin Lutero interpretou a Bíblia para o alemão. Interpretar é produzir uma relação de poder. Juridicamente falando, quem tem primazia da interpretação cria vinculação jurídica.
A relação de poder transitou entre o sistema de monopólio e o sistema de pluralidade (kelsen capítulo 7), Kelsen descreve que a interpretação autêntica é promovida pelos que participam, mas a interpretação que o legislador faz da norma vincula todos nós.
Supostamente existiriam sujeitos empoderados do poder de dizer o direito.
É precisa quebrar o monopólio da interpretação (autêntica / não autêntica) com a descentralização do poder, permitindo que outros membros da sociedade, que não façam parte do Estado, tenha como interpretar o direito, você está empoderando o indivíduo.
Como efetivar isso na prática? Exemplo: nosso novo Código de Processo Civil vai tentar introduzir uma reforma legislativa que acompanha uma pendência de uma emenda 45, fazendo com que as partes se empoderem ao decidir, é a descentralização com a participação consciente dos indivíduos que atuariam como intérpretes do texto constitucional. É a tendência de democratizar a interpretação hermenêutica.
b. Interpretar e aplicar não são atos distintos: obscuridade da função jurídica e processo de produção e realização da norma jurídica
Aquele que interpreta produz uma interpretação própria sim, é por isso que aplicar e interpretar são duas ações no mesmo processo. Toda interpretação tem como guia a aplicação do direito, tão logo o judiciário percebeu sua função, saiu da exegese.
c. Interpretar é criar o Direito
- A função criativa do intérprete
Está vindo à tona a quebra da exegese, voltando a função criativa do intérprete. O direito se produz no intérprete e não no texto. Frase de Hans Kelsen mostrando como funciona o movimento de interação do legislativo com o judiciário: “Quando soluciona uma disputa ou sentencia uma punição para o acusado, o tribunal aplica uma norma geral do direito estatutário ou consuetudinário. Simultaneamente o tribunal cria uma norma individual que estipula que uma sanção definida seja executada contra um indivíduo definido. Desse modo, a função judicial é, como a legislação, tanto criação quanto aplicação do Direito. De acordo com Kelsen, a decisão judicial continua o processo criador do direito, passando da esfera do geral e do abstrato para a esfera do individual e do concreto” (GALLONI, 2005, p. 38-39).
- Criação: norma geral e individual
O processo de criação passa por dois momentos, o primeiro que é geral e abstrato, a criação hipotética da norma, e o segundo momento que é o individual e concreto que representa a aplicação concreta. Se você considerar que o direito se resume ao primeiro momento ele será uma criação hipotética, e se considerar que é o segundo momento tirará toda a concretização.
a. Valorização formal e material da constituição
Hermenêutica constitucional é tema importantíssimo, principal tema do direito atualmente. O primeiro ponto a ser discutido é: existe a necessidade de uma interpretação constitucional?
Temos muitas escolas de interpretação jurídica, que sempre foram muito cheias de nuances. O que a Hermenêutica constitucional tem de diferente da Hermenêutica jurídica para justificar essa particularidade teórica de Hermenêutica constitucional?
Partindo do ponto da valorização formal e material da Constituição, a criação da Hermenêutica constitucional foi concomitante com um movimento de valorização material da constituição. A constituição sempre foi um documento político, em geral versava sobre
separação dos poderes, forma de governo e garantias fundamentais. A constituição sempre teve uma particularidade, meio liberal meio democrática,
sempre associada a um movimento de emancipação do povo contra os
autoritarismos, consolidando uma monarquia constitucional.
A constituição não é qualquer lei, ela tem uma posição de supremacia, só que o que a história nos comprovou é que a Constituição também é um documento frágil, muitos governos autoritários se construíram sobre uma Constituição (Stalin, Lenin), essas constituições provaram a fragilidade com relação a valoração formal, qualquer pessoa podia utiliza-la para impor forma de governo não constitucional, utilizavam a constituição como mera lei.
Surgiu a necessidade de se fazer uma investigação axiológica, produzir um entendimento sobre o que é verdadeiramente uma Constituição. A constituição nem sempre se confunde com o texto, tem o elemento material e o formal. Esse entendimento faz ver os valores e agentes sociais que atuam como forma de legitimação da ordem constitucional.
Todo intérprete passou a ter necessidade de extrapolar o texto constitucional, o texto não basta, é necessário ir em buscas dos valores. O movimento de extrapolar o texto constitucional fez com que os intérpretes fossem em buscas dos agentes e valores sociais, dos valores materiais da constituição; junto com esse movimento houve a superação do formalismo e ascensão do judiciário como intérprete da Constituição.
b. Secularização dos ideais democráticos
- Movimento constitucional e a Constituição enquanto instrumento de proteção popular
Ideais democráticos estão representados no texto constitucional, por mais retórico que pareça ainda assim não pode negar que no final de processo de redemocratização a constituição estava lá. Pense na nossa de CF de 88, ela culminou o processo de redemocratização.
No século XX nós tivemos a Era Vargas como governo autoritário. Por que os governos autoritários não conseguiram se sustentar? Justamente por falta de agentes sociais que compactuassem com suas práticas na concretização daquilo, falta de apoio popular.
Os ideais democráticos caminharam juntos com o movimento constitucional. Vive-se uma ordem constitucional e os princípios não são aplicado na prática.
c. Novo centro gravitacional para o ordenamento
Temos uma nova reviravolta dentro do centro gravitacional no ordenamento jurídico, a constituição ocupa o centro que antes era do Código Civil. Esse movimento é chamado de constitucionalização do direito, refletindo nas relações privadas [eficácia horizontal], esse movimento no qual toda norma é aplicada de acordo coma constituição faz com que ela seja o conjunto de valores que funcionará como filtro hermenêutico de todas as normas para retirar seu verdadeiro sentido. Esse é o movimento constitucionalista.
d. A função hermenêutica: texto político e jurídico
Agora a grande questão: sendo a Constituição permeada de elementos políticos, aquele que interpreta e aquele que a aplica está em uma interpretação jurídica ou política?
e. Existe necessidade de uma interpretação constitucional
Não existe interpretação contemporânea que não seja constitucional, hermenêutica constitucional equivale a hermenêutica contemporânea.
2. Pressupostos da interpretação contemporânea
a. Toda interpretação é um ato de poder: monopólio da interpretação e pluralismo dos interpretes
Os pressupostos são as bases, os alicerces. O primeiro é que toda a interpretação é um ato de poder, a contemporaneidade conseguiu visualizar que interpretar é um ato de poder, aquele que interpreta tem o grande poder nas mãos, é por isso que a Igreja Católica monopolizou, é por isso que Martin Lutero interpretou a Bíblia para o alemão. Interpretar é produzir uma relação de poder. Juridicamente falando, quem tem primazia da interpretação cria vinculação jurídica.
A relação de poder transitou entre o sistema de monopólio e o sistema de pluralidade (kelsen capítulo 7), Kelsen descreve que a interpretação autêntica é promovida pelos que participam, mas a interpretação que o legislador faz da norma vincula todos nós.
Supostamente existiriam sujeitos empoderados do poder de dizer o direito.
É precisa quebrar o monopólio da interpretação (autêntica / não autêntica) com a descentralização do poder, permitindo que outros membros da sociedade, que não façam parte do Estado, tenha como interpretar o direito, você está empoderando o indivíduo.
Como efetivar isso na prática? Exemplo: nosso novo Código de Processo Civil vai tentar introduzir uma reforma legislativa que acompanha uma pendência de uma emenda 45, fazendo com que as partes se empoderem ao decidir, é a descentralização com a participação consciente dos indivíduos que atuariam como intérpretes do texto constitucional. É a tendência de democratizar a interpretação hermenêutica.
b. Interpretar e aplicar não são atos distintos: obscuridade da função jurídica e processo de produção e realização da norma jurídica
Aquele que interpreta produz uma interpretação própria sim, é por isso que aplicar e interpretar são duas ações no mesmo processo. Toda interpretação tem como guia a aplicação do direito, tão logo o judiciário percebeu sua função, saiu da exegese.
c. Interpretar é criar o Direito
- A função criativa do intérprete
Está vindo à tona a quebra da exegese, voltando a função criativa do intérprete. O direito se produz no intérprete e não no texto. Frase de Hans Kelsen mostrando como funciona o movimento de interação do legislativo com o judiciário: “Quando soluciona uma disputa ou sentencia uma punição para o acusado, o tribunal aplica uma norma geral do direito estatutário ou consuetudinário. Simultaneamente o tribunal cria uma norma individual que estipula que uma sanção definida seja executada contra um indivíduo definido. Desse modo, a função judicial é, como a legislação, tanto criação quanto aplicação do Direito. De acordo com Kelsen, a decisão judicial continua o processo criador do direito, passando da esfera do geral e do abstrato para a esfera do individual e do concreto” (GALLONI, 2005, p. 38-39).
- Criação: norma geral e individual
O processo de criação passa por dois momentos, o primeiro que é geral e abstrato, a criação hipotética da norma, e o segundo momento que é o individual e concreto que representa a aplicação concreta. Se você considerar que o direito se resume ao primeiro momento ele será uma criação hipotética, e se considerar que é o segundo momento tirará toda a concretização.
- A produção da norma individual
O poder que está trazendo à tona é o judiciário, primazia do
judiciário; o legislador em sua esfera não tem função criadora. A Lei é
norma geral e o direito é a aplicação ao caso particular. Começa a ser
feito no parlamento e termina no tribunal. A Constituição foi feita para ser aplicada na prática e toda interpretação deve dar força normativa à Constituição, aplicando ao fato.
- Referência
- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila
- Aula 05/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar
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