b. A contribuição de Herbert Hart
O conceito de direito
Herbert Hart é um pós-positivista, não muito pós, ele é um kelsiano,
trabalha com o sistema kelsiano, questão importante é que ele trabalha
com nomenclatura e conceitos que foram popularizados dentro dos
tribunais. O livro dele é dividido em três partes. Na primeira rê-lê
Kelsen e Austin; na segunda, norma de reconhecimento social e a terceira
é a tese do direito como textura aberta.
Ele discute a função do intérprete, do hermeneuta e coloca a figura do magistrado, estuda a margem de interpretação.
- O direito é um conjunto de disposições abstratas que emitem padrões gerais de conduta.
A primeira premissa dos argumentos de Hart seria a tese de que o
Direito é um conjunto de disposições abstratas, para ser utilizado na
sociedade, o direito não pode ser específico. Se fosse específico não
teria como fazer a regularização na sociedade, o direito emite padrão de
conduta.
A universalidade é uma das
características do justo legal, equidade é um juízo para adequar a
universalidade ao caso concreto, então a primeira coisa que ele diz é
que o Direito é um conjunto de classificações abstratas.
A Lei Maria da Penha, já imaginou que ela fosse extremamente específica
e só pudesse adequar ao caso com a mulher? a lei foi abstratalizada
para poder fazer o trato universal.
- Conjunto de classificações abstratas
A norma jurídica é um conjunto de classificações abstratas, a função do
direito é a classificação, ou seja, Hart cria uma montagem
institucional.
Exemplo: o direito diz que
existe diversos tipos de família: Família Matrimonial – Casamento, concubinato, União Estável, Família Monoparental, Família Anaparental, Família Pluriparental, Eudemonista, Família ou União Homoafetiva, Família Paralela, Família Unipessoal; se você mora com a mãe é um tipo de família, se mora
com irmão é outro tipo. Essa é a função da classificação, criar papéis
sociais. Quando o sujeito se separa vão dizer que é divorciado; sogra,
sogro, genro-funções sociais atribuídas pelo Direito por classificações
abstratas.
- Impossibilidade de um regulamento de conteúdo indubitável
Todas as normas jurídicas são classificações abstratas.
Consequentemente, para esse caráter universalista que é inerente ao
Direito nunca o Direito vai ter um conteúdo indubitável, sempre tem uma
margem de universalidade que não se adequará à regra. Direito com
caráter indeterminado, Herbert Hart diz que o Direito é completamente
indeterminado, o seu conteúdo não pode ser conceituado.
"Mesmo quando são usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem,
em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto à forma de
comportamento exigido por elas. Situações de fato particulares não
esperam por nós já separadas umas das outras, e com etiquetas apostas
como casos de aplicação da regra geral, cuja aplicação está em causa;
nem a regra em si mesma pode avançar e reclamar os seus próprios casos
de aplicação.
A psicanálise não classifica
os sintomas, mas tem conceitos. Ninguém chega dizendo que é histérico,
neurótico... não tem como identificar a princípio, existe a tendência de
querer pegar a pessoa e adequar a uma teoria que o psicanalista estudou.
O Direito separa, classifica, categoriza, mas só que o social não está
separado, caracterizado. Uma pessoa precisa transpor essa complexidade e
fazer as separações necessárias.
- A questão da incerteza
O Direito é tão cheio de incertezas que é praticamente impossível
chegar a uma conclusão que não seja certa. As situações sociais não são
muito fáceis de serem classificadas, pelo conhecimento teórico pode-se
controlar, mas o jurista nunca conseguirá aplicar uma fórmula exata para
aplicar numa situação, sempre haverá a indeterminação.
Em certos momentos a aplicação de uma norma a determinado caso.
a) os casos habituais
"Os caos conhecidos como simples, são aqueles que aparentemente não
necessitam de interpretação, tendo em vista que com habitualidade são
vistos e por serem familiares aos aplicados, reconhecem sempre a mesma
regra para utilizar em contextos similares e, de todo mudo, já existe
uma concordância entre as decisões aplicadas e as situações apresentadas
(...)" (Ronaldo, apostila parte 1).
b) os hard cases
Hard cases, são casos que não tenham uma decisão definida, até então
ninguém decidiu sobre aquela matéria. Não existe previsibilidade
nenhuma, de onde ele pode partir? como chegar a solução? O grau de
incerta maior pelo grau de inabitualidade.
2.1 O direito enquanto uma textura aberta
A tese da textura aberta: "A
incerteza da linha de fronteira é o preço que deve ser pago pelo uso de
termos classificatórios gerais em qualquer forma de comunicação que
respeite as questões de fato."
A expressão "irmão" é uma classificação geral, o caso de Édipo de
Antígona que teve núpcias com a mãe, o filho que ele teve com a mãe é
irmã ou é filha? Édipo seria uma hard case.
- Combinações jurídicas vs combinações sociais
Necessariamente essas classificações gerais vão conduzir a combinações,
como por exemplo o xadrez, no qual as peças partem sempre do mesmo
ponto, o jogo já tem todas as regras, agora imagine as inúmeras
combinações que pode ser produzida no jogo de xadrez, são como as
combinações jurídicas e como as combinações sociais, essas combinações
são infinitas.
- A indeterminação e a impossibilidade de uma jurisprudência mecânica
As indeterminações tornam impossíveis uma jurisprudência mecânica. Por
que Herbert Hart diz que é impossível? porque não tem uma certeza, a
incerteza é o espaço aberto para a decisão do magistrado.
- A escolha anterior e a escolha ulterior
Como o Direito é um conjunto de classificações gerais, nunca pode existir uma escolha a priore para
todos os casos, o magistrado tem varias possibilidades de vai escolher
uma. É o sonho de todo jurista, encontrar o sistema normativo bem
determinado.
Como poderemos separar o Direito
das outras formas de normatividade como a social? Existia um método
hermenêutico que possa achar uma decisão para caso concreto?
2.2 A discricionariedade judicial
- o exemplo do "jogo de xadrez"
O jogo de xadrez tem regras que podem particularizar o tempo da partida, ponto da
saída da peça, mas não como dizer que o pião vai mexer diferente.
Necessariamente tem um padrão normativo que deve ser respeitado para que
o jogo poder fluir, ambas as partes reconhecem esse padrão.
- o "padrão normativo" vinculante e a liberdade do magistrado
É
esse padrão normativo que vai vincular a liberdade do magistrado, vai
delimitar os pontos de freios da discricionariedade judicial. Os limites
são o reconhecimento pelas partes de um padrão normativo vinculante
[lei, jurisprudência] que não pode ser modificado no processo.
Não existe um método hermenêutico específico para a solução dos casos. Sempre existirá um padrão, pode ser maior ou menor, no hard case
esse padrão é menor. Vamos dizer que não exista regra de direito
material para um caso, ainda assim existirá regras de direito
processual. Quanto menor o padrão maior a discricionariedade.
O que determina a segurança jurídica é o padrão normativo reconhecido
pelas partes. Segurança jurídica não é previsibilidade de decisão.
- Referência
- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila
- Aula 12/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar
Bons estudos!
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