- Como o judiciário alcançou historicamente a função de intérprete da Constituição?
O judiciário foi ganhado gradativamente a função de intérprete ao mesmo
tempo que a Constituição ganhou força normativa. A Constituição
política foi a primeira historicamente criada, a função dela era
delimitar a organização do Estado e as garantias individuais. Isso não
quer dizer que não tinha função jurídica. Quando Hitler passou a ser o
intérprete na Europa os atos dele passaram a ser constitucionais.
Quais os instrumentos que poderiam garantir o respeito à essa
Constituição, essas garantias, sendo que ela poderia ser interpretadas
de outro modo? percebeu-se que se não fosse criado um sistema racional
de controle nessa Constituição ela mostraria uma facilidade em ser
alterada.
Era necessário que os atos do poder legislativo o do executivo de algum
modo se adequassem à essa Constituição, pois ela tinha prerrogativas e
não tinha capacidade de influenciar os outros atos normativos, tinha que
ocupar a centralidade.
Esse movimento no qual a Constituição passa a ser centro é o mesmo que o judiciário passa a ser intérprete. Pois o judiciário passou a ser reconhecido como um meio de intervenção no processo político, como um meio de "participação popular" indireto, uma instância fundamental para preservar a ordem democrática.
O judiciário passa a ser investido do dever de preservação das
instituições democráticas e consequentemente por meio da sobreposição da
função normativa sobre a função política da Constituição.
Antes, nas Escolas do Estrito Legalismo o orgão legitimado pela interpretação das leis era o legislativo, posteriormente quem passa a ter a
legitimidade democrática é o poder judiciário.
Os direito de segunda geração foram construídos dentro do judiciário.
- O primeiro precedente histórico:
Foi o caso Madison vs Marbury, em 1803 nos Estados Unidos.
Na época estava ocorrendo uma eleição, o Adams estava querendo uma
reeleição e defendia o partido federalista. Houve o debate e Thomas
Jeferson ganhou, em 1802 ele assumiu. Adams percebeu que ia perder a
influência política criou uma lista de magistrados para nomear. Thomas
Jeferson suspendeu a sequência das nomeações, ele (Marbury) entrou com
mandado de segurança e o caso ficou parar na Corte constitucional. O
problema realmente foi que existia uma lei criada pelo Adams que dizia
que certos casos seriam julgados pela Corte constitucional. Tenho em
vista a prerrogativa de foro ele entrou com mandado se segurança, na
hora de julgar o mandado de segurança se questionou porque teriam
competência se o sujeito é concursado e ia ocupar cargo político, porque
não seria julgado por uma Corte comum?
Esse caso foi entre uma lei, conflito entre judiciary act of 1789 vs
Constituição. Conceberam a lei inconstitucional e não aceitaram o
mandado de segurança. A primeira vez que consideraram uma lei
inconstitucional e retirada do ordenamento jurídico. Foi a primeira vez
que o judiciário se colocou como intérprete da Constituição. Isso é o
que nós chamamos de judicial review of the political process. Dessa
forma foi superada a ideia da soberania do legislativo.
Para julgar contra legis o juiz deve estar conforme a Constituição.
Foi o primeiro precedente para um controle difuso de
constitucionalidade, é o que chamamos de controle concreto. Ele acontece
mediante uma ação judicial específica de um individuo, que tem
interesse de agir, sempre existirá um caso concreto e um interesse de
agir.
O controle difuso foi um
sistema criado nos EUA, do qual Hans Kelsen é contrário. Vamos dizer
que somos um grupo de empresários dono de um Shopping e implantamos um
sistema de estacionamento que passa a cobrar. O legislador cria uma lei, na qual diz que se o cliente comprar um valor mínimo de 10x o preço do estacionamento, não pagaria o estacionamento. Os donos do Shopping acham a lei injusta e entram com ação, não é
ação de constitucionalidade era para requerer o direito de cobrar
estacionamento, o pedido incidental é a inconstitucionalidade da lei, é a
questão incidental. Para discutir o objeto principal da ação deve ser
discutido a inconstitucionalidade da lei. Como se trata de caso concreto
os efeitos serão entre as partes, esse é o problema do controle difuso.
- O segundo precedente histórico
Ele começa na Áustria, em 1920, por influência de Hans Kelsen, ele foi
chamado para auxiliar o império austríaco em uma transição importante, a
Áustria estava transitando de um Estado unitário para federal, de um
Império para República.
A Áustria em
1920 fez a transição politica e chamaram Hans Kelsen para ser um dos
constituintes à formação da República austríaca. Hans Kelsen disse que
não adianta nada ter uma Constituição belíssima e qualquer pessoa poder
modificar, deveria então acrescentar a rigidez, e devia ser superior as
outras normas do ordenamento jurídico. Todas as leis devem se conformar à Constituição. Ele pegou a teoria e aplicou, precisa criar um
controle de constitucionalidade para garantir a supremacia da
Constituição, para evitar que atos pudessem tirar a força normativa. E
criou um sistema para garantir a supremacia da Constituição frente a
outras normas e a manutenção de sua força normativa.
Se a Constituição dispõe uma coisa e uma lei dispõe algo
contrário, significa que a Constituição perdeu a força normativa.
Imagine se qualquer dispositivo da Constituição pudesse ser alterado
facilmente? em termos formais o que vai garantir que todos cumpram a
Constituição? essa era a preocupação de Hans Kelsen.
Ele criou a chamada jurisdição constitucional. É uma terminologia
kelsiana, nos EUA a terminologia é a judicial review. Hans Kelsen criou o
controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, e esse
controle faz com que se confronte uma lei com a Constituição e não
existe partes, é um conflito normativo. Exemplo: a Lei da ficha limpa.
A lei inconstitucional ataca a aplicabilidade da lei. O judiciário, ao declarar uma lei inconstitucional, envia documento para o senado fazer uma resolução e tirar a eficácia da lei nos termos da
decisão do STF, e o Senado acaba não fazendo. Não se pode mais utilizar essa lei
em juízo, ela fica sem eficácia mesmo sem a resolução do senado.
Ações que podem entrar para controle abstrato constitucional: ADC, ADI, ADPF, legitimados estão descritos na Constituição.
No sistema kelsiano quem iria julgar seria uma Corte constitucional, a
única função seria julgar normas em conflitos com a Constitucional,
nunca resolver casos concretos. O judiciário não exerceria a jurisdição
constitucional, seria uma Corte constitucional.
Existiu uma rixa de Karl Schmitt e Hans Kelsen é essa sobre o controle
concentrado. Em 1930 Karl Schmitt escreve o livro do "Intérprete da
constituição" e defende a ideia de que só quem pode interpretar a
Constituição é o Reich, porque a Constituição é um texto político.
Contrapõe a teoria de Hans Kelsen, e no mesmo ano Kelsen escreve "Quem
pode ser o intérprete da Constituição".
O
que nós temos aqui é o confronto entre dois tipos de controle, o político e o jurídico - Karl Schmitt vs Kelsen, temos no congresso uma
PEC33 que visa instituir no nosso país o controle político de
constitucionalidade. Seria que em toda ação constitucional para decretar
a inconstitucionalidade a decisão do STF teria que passar pelo
congresso.
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- Referência
- ALENCAR, Ronaldo. Hermenêutica Constitucional parte 1, apostila
- Aula 19/11/2013, Hermenêutica Jurídica, Profº Ronaldo Alencar
- Saiba mais
Bons estudos!
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